(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

主编：最高人民法院民事审判第一庭

来源：最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用

从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018年解释》征求意见稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定：征求意见稿第二十四条是关于转包和违法分包情形下实际施工人起诉发包人的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下实际施工人的权利救济。第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任。没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持。”最终，因审判实践中争议大，该条款未通过。

我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。