最高法:挂靠人能否对被挂靠人与发包人已结算的工程重新进行结算丨实务研究
2023年05月08日
来源:争点聚焦

借用资质承揽工程在建设工程领域多发生于发包阶段,在实务中的具体表现形式具有多样性、隐蔽性和不断发展变化性,我国法律对“挂靠”持否定态度,但该现象仍在建筑行业内普遍存在。实践中,对于挂靠情形下如何进行工程结算问题,争议较大。

 

本期,我们选取了一则最高法院典型案例,就相关问题进行了分析研究。下文,我们将予以分享,希望对您有所启发。

 

一、案情简介

一、2010年10月,亚星公司与东方公司签订《建设工程施工合同》,将黄岗寺城中村改造项目交由东方公司承包施工,并就合同价款、付款条件、工程清单等事项进行了约定。亚星公司委托代表人高峰签名并加盖印章,东方公司委托代表人黄建国签名并加盖印章。

二、2011年1月,东方公司与黄建国签订《内部承包协议书》,以为了实行有效的内部经济责任制和项目承包负责制等为由,将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国。黄建国与东方公司双方均未提交《内部承包协议书》相关补充协议。

三、2011年4月起案涉工程各栋楼陆续开工。黄建国称是由其实际承建案涉工程,东方公司予以认可。亚星公司未取得案涉工程的建设工程规划许可证等规划审批、施工报建手续,至今也未取得;案涉工程也未进行招投标。

四、2013年12月,案涉工程竣工验收合格。2017年1月,亚星公司与东方公司签订《最终结算协议书》,后黄建国要求确认《工程施工内部承包协议书》相关补充协议无效,没有基础依据。

五、法院审理认为,在挂靠情形下,被挂靠人是与发包人签订合同的相对人,是与发包人结算工程价款的主体。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用,东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算;黄建国作为挂靠人,要求由其再对工程价款进行结算,没有法律依据。

 

二、核心观点

在挂靠情形下,被挂靠人是与发包人签订合同的相对人,是与发包人结算工程价款的主体。若挂靠人无证据证明发包人明知挂靠事宜时,且不存在发包人和被挂靠人恶意串通等违法行为的情况下,挂靠人不得对已结算的工程要求重新结算。

 

 

三、实务分析

建设工程领域中,借用资质施工又称挂靠施工,即无资质或者资质不足的施工主体借用有资质的主体名义与发包人签订建设工程施工合同、承揽工程的行为。实际上,挂靠合同中挂靠人的合同目的是“借用资质”,而非“承揽工程”,被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”,而非支付“工程款”。在挂靠关系中,被挂靠人仅收取固定比例的挂靠费,从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。挂靠关系下,无法衍生出工程款请求权的,在发包人未支付工程款的情况下,挂靠人自然无权依据挂靠合同,向被挂靠人主张工程款。挂靠施工虽属于借名法律关系,但挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系,应区分发包人是否明知来分析各方的法律关系。

若发包人知道或应当知道是挂靠人借用建筑企业资质与其签订建设工程施工合同,则该行为属于虚假的意思表示,挂靠合同也属于民法典第146条虚假的意思表示行为,被该虚假意思表示行为隐藏的是实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同,据此,挂靠情形下的挂靠人可以依合同之债或不当得利向发包人主张权利。若发包人明知挂靠情形存在,仍与被挂靠人进行结算,损害挂靠人利益的,挂靠人有权对该结算不予认可,可要求发包人就损失部分承担赔偿责任。

若发包人挂靠事实并不知情,基于信赖保护原则,挂靠人并不能以合同当事人身份向发包人主张工程款。但挂靠人作为工程实际施工人,其付出的劳动物化在工程中,享有获得工程款的权利,若实际施工人与发包人就工程价款折价补偿达成合意的,那么该结算行为有效。即在发包人对挂靠事宜不知情的情况下,发包人与被挂靠人进行工程价款结算的,在不存在恶意串通等违法情形时,实际施工人不得直接否定已作出的工程结算。

 

四、律师建议

尽管司法实践中各地对建设工程挂靠所引发的责任承担问题的司法裁判标准不尽相同,但总体而言,挂靠行为本身为违法行为,被挂靠人想要免除责任需要承担大量的举证责任,并且还可能要面对严厉的处罚。因此,具有资质的企业应尽量避免将资质出借他人谋取利益,可采取内部承担或合法分包形式合理规避风险。对于挂靠人若确实需要挂靠施工时,应与被挂靠人签订具体的协议,对挂靠企业授权范围等事项应当详细约定,并保存相应的证据,以备后患。在施工过程中,应当保质保量完成承建工程,以便于将来工程款的结算。

 

五、类案参考

案例一 最高人民法院在审理甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷[(2020)最高法民申1814号]一案中认为,华兴公司与李锦昌之间的结算协议有效。甘肃一建主张根据《建工解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定,建设工程施工合同关系具有相对性,非法转包和违法分包的实际施工人不得突破合同相对性径直对发包人主张权利。然而,实际施工人包括非法转包、违法分包、借用资质情形等情形下的实际承包人。借用他人资质的实际施工人在与发包方发生法律关系时,均是以被挂靠人的名义出现,挂靠人缺乏独立性,故不存在突破合同相对性问题,也与另外两种情形的实际施工人以自己名义进行施工不同,上述两条司法解释并不适用于借用他人资质的实际施工人。本案中,李锦昌借用甘肃一建资质,李锦昌系以甘肃一建(乙方)委托代理人的名义与华兴公司(甲方)签订结算协议,原审据此作出裁判并未突破合同相对性。甘肃一建对上述情况完全知晓,其亦未能够举证证明李锦昌与华兴公司之间存在恶意串通损害其合法权益之事实。案涉结算协议亦不存在违反法律、行政法规强制性规定之效力瑕疵,原审对其做有效认定并无不当。

 

案例二 北京市第二中级人民法院在审理张强等与北京天下城电器有限公司建设工程施工合同纠纷[(2022)京02民终7215号]一案中认为,关于付款义务主体如何确定的问题。首先,天恒公司主张张强为挂靠在其名下的实际施工人,天下城公司对此是知晓的,天下城公司与张强形成事实上的建设工程施工合同法律关系,己方不应当承担付款义务。天下城公司对天恒公司的该主张不予认可。诉讼中,天恒公司称从招标服务费、施工现场水费、网络费等费用的负担主体为张强可以佐证天下城公司对挂靠关系是知晓的,该举证证明过程具有一定的推测性,尚不足以证明天恒公司此主张成立,该公司应承担举证不能的法律后果。其次,天恒公司明知张强挂靠施工,工程款最终由张强享有,但却未征得张强同意即与天下城公司就整体工程进行结算,该行为损害了实际施工人的利益,天恒公司应当就已收取及放弃的工程款承担责任。一审法院认定天恒公司为付款义务主体正确,本院不持异议。涉案工程涉及挂靠施工,具有违法性,天恒公司、张强就建设工程施工合同无效均负有责任。

 

案例三 最高人民法院在审理四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷纠纷[(2020)最高法民申3885号]一案中认为,中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载,“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可,《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包,施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。并且,乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方,不属于转包人、违法分包人或发包人,原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任,适用法律错误,本院予以纠正。因此,中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立,对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求,予以支持。

 

六、法条链接

1.《中华人民共和国民法典

第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

 

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

3.《建设工程价款结算暂行办法

第三条 本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”),是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。

 

出品 | 刚刚 Lawyers

指导 | 段志刚

作者 | 朱兵兵  曹艺中

责编 | 孙圳  张喆