1、是否需要向未提出管辖异议的下落不明的一方公告送达上诉受理通知书等法律文书？（最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官会议纪要）

【案情摘要】在一起金融借款合同纠纷案件中，A银行将B公司、C公司同时诉至法院，B公司在一审答辩期间提出管辖权异议，C公司下落不明且未提出管辖权异议。其后，人民法院裁定驳回B公司的管辖权异议，B公司提起上诉。

甲说：应当公告送达说

C公司属于案件当事人，有权知晓B公司管辖权异议的内容并就此发表答辩意见，二审民事裁定书作为生效法律文书应当向各方当事人送达，包括向下落不明的当事人公告送达。如果二审民事裁定改判后变更了一审管辖法院，则会影响C公司的实体权益，更应当保证C公司对于诉讼的参与权与知情权。

乙说：无须公告送达说

未提出管辖权异议的一方即视为对一审管辖法院的认可，管辖权确定是法院依职权进行的程序性审查，二审上诉案件最终处理结果并不影响C公司的实体权益。且从诉讼成本考虑，对于程序性事项的审查应当注重效率，实践中存在恶意躲避诉讼的情形，故不应在程序性事项上花费过多时间，增加当事人实体权益的实现成本。

【法官会议意见】采乙说

甲说：否定说

《人民币利率管理规定》第20条规定的是贷款期内不能按期支付的利息可以计收复利，目前并无罚息可以计收复利的规定。不允许罚息计收复利，既能使借款人免于双重处罚，符合公平和补偿原则，也有利于降低融资成本。

乙说：肯定说

《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（以下简称《贷款利率通知》）第3条第2款规定的可以计收复利的利息应当包含期内欠付利息及罚息。现行法并未禁止罚息计算复利，而是允许当事人约定贷款的结息方式，只要不超过利息上限即可。

【法官会议意见】采乙说

3、债权人仅诉请债务人履行主债务，未请求实现抵押权的，如何认定抵押权的保护期间？(最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要)

依据《民法典》第195条之规定，债权人以主债务人为被告提起诉讼的，诉讼时效中断，并从该诉讼程序终结之日即判决生效之日起，诉讼时效重新计算。债权人可以在重新计算的诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。就本案而言，要考察抵押权人是否在重新计算的诉讼时效期间内行使抵押权，来具体确定应否予以抵押权保护。

乙说：诉讼时效期间届满说

债权人以主债务人为被告提起诉讼，请求实现主债权的，该诉讼经生效判决确定后，诉讼时效期间因已经完成其制度使命而不再继续存在，抵押权的行使期限也随之届满。抵押权人因未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，依据《民法典》第419条之规定，其抵押权不应再予保护。

丙说：抵押权保护期间说

《民法典》第195条规定，诉讼时效因债权人提起诉讼而中断。但是当该债权已被生效判决确定时，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间需要重新计算的问题。但在债权人仅对债务人提起诉讼场合，在法律又未强制要求必须要对抵押人一并提起诉讼的情况下，抵押权仍有进行保护的必要。就此而言，《民法典》第419条规定的实质在于，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该期间尽管主要体现为诉讼时效期间，但在诉讼时效期间已经完成制度使命的情况下，该保护期间可能是申请执行期间，也可能是申报债权期间。总之，只要主债权仍受法律保护，抵押权就应受到保护。

【法官会议意见】采丙说

《民法典》第419条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。但是当主债权已被生效判决确定时，基于“一事不再理”原则，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间重新计算的问题。在债权人仅起诉债务人而未一并起诉抵押人的情况下，诉讼时效期间制度已经不能适用，但抵押权仍有进行保护之必要。参照适用《民法典》第419条规定之精神，应当将该条扩张解释为，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间通常为主债权诉讼时效期间；当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，抵押权的保护期间为申请执行期间；在债务人破产时，抵押权的保护期间则为法律规定的申报债权期间。只要当事人在前述的保护期间内依法行使权利，抵押权就应受到保护。

4、次债务人对到期债权执行提出的异议被驳回后，能否提起执行异议之诉？(最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要)

【案情摘要】A公司对B公司享有的债权已经生效判决的确认，A公司在执行过程中主张B公司对C公司享有到期债权，并申请执行对C公司的该项债权。法院依据当事人的申请，向C公司发送了到期债权执行通知书，C公司未在指定的异议期内提出异议，但在法院执行其财产时其提出执行异议，被驳回后遂提起执行异议之诉。

 甲说：否定说

在到期债权执行的场合，债务人对次债务人是否享有债权、债权是否已经清偿等事实均未经生效裁判予以确认，故该项执行是没有执行依据的执行，只要次债务人在指定期限内提出异议，执行法院就不得强制执行。反之，次债务人未在指定期限内提出异议，执行法院裁定对其强制执行的，该强制执行裁定本身就成了执行依据。当然，该裁定毕竟未对债务人与次债务人之间的债权债务关系作出认定，加之现行法律并未规定被执行人可以提起执行异议之诉，故次债务人不服该裁定的，应当通过执行异议、执行复议等执行监督程序进行救济。

乙说：肯定说

到期债权执行通知书尽管本身并不是执行依据，但次债务人未在指定的异议期内提出异议，表明其认可对债务人存在债务。在执行法院出具强制执行裁定的情况下，该执行裁定本身就是执行依据，故次债务人对该裁定不服的，应当通过执行异议之诉进行救济。而且较之于执行监督程序，通过执行异议之诉进行救济，更有利于维护次债务人的实体和程序权益。

【法官会议意见】采甲说

在到期债权执行场合，执行法院往往会向次债务人发送履行通知，依据《执行工作规定（试行)》的相关规定，履行通知往往会指定15天的履行或异议期限，次债务人在履行通知指定的期限内没有提出异议又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。尽管该裁定性质上属于执行依据，但与生效裁判等执行依据不同，裁定本身并未对债务人与次债务人的权利义务关系进行实体判断，且次债务人也不是以自身对到期债权享有所有权、担保物权等民事权益而提出排除执行，故次债务人的异议只能通过执行复议等执行监督程序救济。

5、民间借贷纠纷中，当事人主张的借款合同约定的律师费和诉讼保全责任保险费是否属于《民间借贷司法解释》第29条规定的“其他费用”，换言之，是否应受到一年期贷款市场报价利率4倍（即4倍LPR）的限制？（最高人民法院第二巡回法庭2021年第19次法官会议纪要）

甲说：肯定说

《民间借贷司法解释》第29条明确规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计不得超过一年期贷款市场报价利率4倍。该条规定已经对出借人能够获得全部收益上限作出规定，律师费和诉讼保全责任保险费因民间借贷而产生，应属于“其他费用”范畴，一并受到一年期贷款市场报价利率4倍的规制。此外，民间借贷融资成本相对较高，从实质公平角度来看也应当有所限制。

乙说：否定说

《民间借贷司法解释》第29条规定的本意是控制民间借贷融资成本，防止借贷中为规避利率规定而将部分融资成本以“其他费用”名义来收取利息。律师费和诉讼保全责任保险费究其性质，属于因民间借贷诉讼产生的相关费用，并非因融资而产生的必要成本。且律师费和诉讼保全责任保险费是否发生并不确定，仅在当事人提起诉讼时才可能产生，与融资成本必然产生的性质也显然不同。故律师费、诉讼保全责任保险费不属于《民间借贷司法解释》第29条规定的“其他费用”。

【法官会议意见】采乙说

律师费和诉讼保全责任保险费为出借人维护自身合法权益的必要支出，与借款人借款成本性质不同。首先，从《民间借贷司法解释》第29条规定的立法本意看，该条主要目的在于当借贷双方对逾期利率、违约金以及其他费用一并约定时平衡保护当事人之间的权益；其次，从实践情况看，只有与融资成本紧密相关的费用才属于司法解释规定的范围，一般主要指约定的服务费、咨询费、管理费等，其性质上仍属于借款人为获得借款而支付的必要成本，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围；再次，本条设定利率上限的目的是防止当事人以其他费用变相提高借款利率；最后，律师费和诉讼保全责任保险费与借贷中的控制融资成本并无直接关联关系。当事人约定的律师费和诉讼保全责任保险费系当事人为实现债权而可能支出的成本，若借款人依约还款则不会产生；若引发纠纷产生相关费用，当由败诉方承担，原则上不同于借款利息、违约金等费用。

6、合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要）

甲说：有效说

当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。依据《民法典》第585条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，当事人放弃此项权利并不违法或者违背公序良俗。

乙说：无效说

当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。

【法官会议意见】采乙说

民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。

7、起诉后又撤诉的，是否影响诉讼时效中断的效力？(最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要)

【案情摘要】甲与乙签订借款合同到期后，乙未依约偿还欠款，甲在诉讼时效期间内向人民法院提起诉讼，要求乙偿还欠款。诉讼过程中，甲向人民法院提出撤诉申请，人民法院作出民事裁定书准许甲的撤诉申请。后甲再次提起诉讼，乙以甲撤诉后诉讼时效未中断现诉讼时效已经过为由进行抗辩。

甲说：否定说

不构成诉讼时效中断，起诉行为因撤诉而归于无效。《民事诉讼法司法解释》第214条第1款的规定，原告撤诉后以同一诉论请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉是结束诉讼程序的诉讼行为，在法律后果上产生消灭原来诉讼的效力，也视为原告提起诉讼的行为无法律上的效力，不发生诉论时效中断的效果。

乙说：背定说

构成诉讼时效中断，甲以诉讼的方式主张了权利，即产生诉讼时效中断的法律效果。一是根据《民法典》第195条和《诉讼时效规定》第10条的规定，提起诉讼即发生诉讼时效中断的效力，而撤诉仅产生诉讼时效重新计算的法律后果。二是《关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收货款一案如何适用法（民）【1990】3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》明确表明撤诉不影响诉讼时效中断效力的司法态度。三是诉讼时效制度是为了防止“权利睡眠”，原告要求履行、提起诉讼等均是其主张权利的积极方式，能够引起诉讼时效中断。

丙说：限制肯定说

应区别人民法院是否将起诉状副本送达乙方来加以确定，只有起诉状副本送达使主张权利的意思表示到达对方，才构成诉讼时效中断。原因在于：一是2011年《全国民事审判工作会议纪要》中明确，起诉后又撤诉的，诉讼时效于起诉状到达相对方起中断；二是《民法典》第195条规定的提起诉讼并不包括撤诉的特殊情况，该条中能够引起诉讼时效中断的行为均需要意思表示到达对方。

【法官会议意见】  采乙说

《民法典》第195条规定了“提起诉讼”作为诉讼时效中断的事由，《诉讼时效规定》第10条进一步明确诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案中，权利人虽申请撤诉并经法院审查予以同意，但不影响诉讼时效中断的效力。提起诉讼属于法律规定的诉讼时效中断的持续性事由，应以程序终结之时重新起算诉讼期间。对于起诉后又撤诉引起诉讼程序终结的，诉讼时效期间从法院作出的民事裁定书送达生效之日起重新计算。

8、建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？(最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要)

【案情摘要】A公司与B公司签订了有效的建设工程施工合同，约定A公司将工程发包给B公司，后B公司依约进场施工。施工过程中，A公司向B公司发送解除合同通知书，随后向法院起诉，请求解除建设工程施工合同，并要求B公司限期退出场地。B公司以A公司无正当理由解除合同为由，请求法院驳回诉讼请求。

甲说：肯定说

建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，建设工程施工合同为特殊的承揽合同，根据《民法典》第808条规定，应适用承揽合同的相关规定，故建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。此外，承揽合同履行过程中需要双方履行协助义务，在定作人拒绝由承揽人完成工作时，司法强行要求双方继续履行，有违该类合同的本质，客观上也无法实际履行。

乙说：否定说

建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。一是从体系解释看，《民法典》已经就建设工程合同中发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故《民法典》第787条关于定作人任意解除权的规定原则上不适用于建设工程施工合同。二是从立法目的看，定作人任意解除权的制度目的是减少损失、防止浪费。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除权制度的立法目的相悖。三是从公平角度看，目前我国建筑市场上承包人多处于相对弱势地位，如果再赋予发包人以任意解除权，则双方地位失衡将进一步加剧，使承包人处于更不利地位，有违公平原则。

【法官会议意见】采乙说，建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。

建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条（已经被《民法典》787条）的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条（对应《民法典》第808条）还规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。

甲说：肯定说

在债权转让中，通知债务人仅是对债务人生效的要件，不影响债权转让合同本身的效力。在债权转让合同有效的情况下，受让人以诉讼的方式进行通知，与直接通知并无本质区别。

乙说：否定说

基于合同相对性原则，当事人签订债权转让合同时，其效力仅能直接约束转让人与受让人。在未通知债务人前，该债权转让对债务人不具有约束力，债务人不是适格被告。

【法官会议意见】采乙说

根据《民法典》第546条的规定，债权转让项下存在两个不同的法律关系：一是就转让人与受让人之间来说，债权转让合同成立即生效；二是对债务人而言，该债权转让只有自其接到通知之日才对其发生效力，即通知是债权转让发生对抗效力的要件。故在债务人尚未接到通知的情况下，受让人与债务人之间尚不存在债权债务关系，原则上不能直接以债务人为被告提起诉讼。

10、人民法院应否受理股东请求确认公司股东会决议有效的案件？(最高人民法院第二巡回法庭2021年第16次法官会议纪要)

【案情摘要】A公司的股东甲抽逃全部出资，经催告后仍不履行出资义务。为此，A公司召开股东会并作出决议，在解除甲的股东资格的同时公司依法减资，甲未参加该次股东会。因在办理工商变更登记时受阻，A公司的控股股东乙向人民法院提起诉讼，请求确认该公司决议有效。

甲说：肯定说

该说认为，股东可以诉请公司决议有效。《民事案件案由规定》规定的“公司决议效力确认纠纷”，既包括确认公司决议无效，也包括确认公司决议有效。并且，在工商登记机关拒不办理变更登记等场合，请求确认公司决议有效有其必要性。

乙说：否定说

该说认为，股东不得诉请确认公司决议有效。基于公权力不得随意干预公司自治事项的考虑，股东会决议在被确认无效或撤销之前就是有效的，无须司法机关确认有效。反过来说，股东未诉请决议无效或不成立，表明其对公司决议效力无争议，在此情况下允许股东请求确认股东会决议有效，既增加社会管理成本，又浪费司法资源。

【法官会议意见】采乙说

我国《公司法》及其司法解释均未规定股东可提起确认公司决议有效之诉。作为民事法律行为，除非法律另有规定或当事人另有约定，公司决议按照法律规定或章程约定的程序作出之日起即成立并生效。况且公司治理以自治为原则，司法介入应保持审慎态度，除非违反法律强制性规定或损害公共利益，否则司法不应轻易否定公司决议的效力。因此，此类诉讼原则上不具备通过法院作出判决确认有效的必要性和实效性，通常而言股东不具备诉的利益。

11、《执行异议和复议规定》第28条规定的合法有效的书面买卖合同是否包括以物抵债协议？(最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要)

甲说：肯定说

以房抵债协议与买卖合同虽然在房款支付方式上存在不同，以房抵债是以到期债权作为房款对价，而买卖合同中则多为以现金方式支付，但是两者在房屋买卖达成一致意见的问题上并无本质区别。以房抵债项下的债权人支付对价后，也属于无过错购房人的范畴，符合《执行异议和复议规定》第28条的构成要件，能够排除金钱债权的强制执行。

乙说：否定说

以房抵债项下债权人与债务人系因借款合同、买卖合同等存在债权债务关系，双方签订以房抵债协议的目的在于清偿债务，债权人并非为了生活、居住需要购买房屋，而房屋买卖合同属于双务有偿合同，出卖人以转让房屋所有权取得转让对价，买受人的目的则在于购买房屋满足生活所需，以房抵债和房屋买卖合同的签订在内容和目的上存在本质区别。《执行异议和复议规定》第28条保护的对象是无过错买受人，之所以规定其权利优先于其他债权人，也是基于买受人为取得房屋所有权而签订房屋买卖合同，符合物权期待权保护的内容。

【法官会议意见】采乙说

《执行异议和复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。