二、最高人民法院第一巡回法庭（10）

建设工程合同纠纷案件历来是民商事审判工作的难点。近年来随着经济社会的快速发展，建设工程合同纠纷案件频发，新情况、新问题不断出现。在此类案件审理中，我们要把握好以下几种关系。

31、要处理好契约自由与契约正义的关系。

建设工程施工合同效力的认定既要正确理解和切实贯彻契约自由原则，又要充分认识施工合同的特殊性。要正确适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，依法认定合同效力。一般来讲，建设发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，一般认定不影响施工合同的效力。对于建设工程施工合同的非实质性条款，应当允许当事人依据具体情况对于合同进行变更，不轻易认定合同无效。要妥善处理黑白合同问题，在裁判结果上，不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益。恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》

32、要处理好建筑行业发展与各方利益保护之间的关系。

准确把握合同法第二百八十六条规定的优先受偿的工程价款的范围，即承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。对于建设工程价款优先受偿权的期限的起算点应当妥善把握，不让施工人轻易丧失优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的期限的起算点为建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算六个月。如若合同约定发包人支付工程款日期在工程竣工之日六个月之后，或者因建设工程施工合同解除承包人主张工程款时工程尚未竣工的，优先受偿权从发包人应当给付工程款之日起算。另外，在承包人工期延误违约金过高或过低的判断问题上，应考虑建筑业微利行业的特点，综合合同履行情况、发包人实际损失、当事人的过错程度等因素，确定违约金数额。

观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》

33、要处理好法院审判权与司法鉴定之间的关系。

建设工程施工合同案件事实认定较为复杂，往往需要借助工程鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。工程鉴定受各种因素制约，难以精准，当事人对鉴定结论的证据效力争议较大。司法实践中，要防止以鉴代审，司法鉴定必须由法院行使审判权确定。人民法院根据施工合同纠纷案件审理需要进行司法鉴定的，要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件，尽量缩减鉴定的范围和次数。应严格把握鉴定的启动程序，避免多次重复鉴定，对于双方当事人对工程价款已经达成结算协议，又主张鉴定的，一般应不予支持。当事人对鉴定意见一部分提出异议且该异议经审查成立的，原则上仅针对该异议部分重新鉴定或补充鉴定，不应随意扩大鉴定范围。

观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》

34、发包人与承包人串通，以支付工程款的名义申请建工程抵押贷款，承包人收到工程款后又将款项转回发包人，还可以就该部分款项主张在建工程价款优先受偿吗？

发包人以在建工程抵押向银行申请贷款用于支付工程款，承包人收到银行贷款资金后，按照与发包人事先商定将工程款转付至发包人指定账户的，承包人不得再以未收到该部分工程款为由主张建设工程价款优先受偿。

观点来源：最高人民法院第一巡回法庭《民商事主审法官会议纪要（第1卷）》

35、受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方是否应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任？

案情摘要：

A公司取得了某项目开发权，与B公司签订了合作协议，B公司开发B区项目，各自独立经营，所有土建工程由C公司承建。A公司与C公司签订了建设工程协议，B公司负责人以B地块负责人名义在协议“B地块负责人”处签字。何某以C公司第一施工队的名义承建工程。后何某起诉要求A公司和B公司连带支付剩余1000万元工程款

甲说：

应当承担连带责任。没有充分证据证明A房地产公司和B公司有就项目A、B区分别与承包人进行结算的意思表示，应认定该广场工程作为一个整体发包和进行结算，B公司应当对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，这样处理也有利于保护实际施工人的权益。

乙说：

不应当承担连带责任。认定连带责任需要依照法律的规定或者当事人的约定。《协议书》明确约定B公司仅对项目B区负责，C公司对该情况知晓，故C公司无权向B贸易公司主张项目A区的工程欠款。而何某的权利不应大于其前手C公司，故即使其不知悉《协议书》的内容，其亦无权向B公司主张项目A区的工程欠款。因此，B贸易公司不应对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，A房地产公司和B公司应分别对项目A区和B区的工程欠款承担清偿责任。

【法官会议意见】采甲说。

36、建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，欠付工程款的利息属于法定孳息，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围——鹤山市鼎丰房地产有限公司、兴业银行股份有限公司广州分行建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权。黄福州与鼎丰公司合同虽无效，并不因此排除适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”欠付工程款的利息属于法定孳息，并非因发包人违约所造成的损失，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围。

案例文号：（2019）最高法民申1005号

37、建设工程施工合同被确认无效后，涉案工程即便未竣工验收，但已交付使用的。承包人可以主张以《承包施工合同书》的约定工程款结算方式为参照结算工程价款——湖南省永州市建设开发有限公司、湖南潇湘综合开发有限公司建设工程施工合同

裁判要旨：

合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。但本案系建设工程施工合同纠纷，其特殊之处在于建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，而实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，通常表现为工程款，故而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。涉案工程虽然至今未进行竣工验收，但考虑到潇湘综合公司已经实际使用多年，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》《经济合同法》以及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，以《承包施工合同书》的约定为参照结算工程价款并无不当，本院予以维持。

案例文号：（2019）最高法民申43号

38、合同双方在履行过程中，如果双方都存在工期延误的情形，但权利方没有提出异议，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，一方再主张对方承担逾期交付的违约责任的，不予支持——广州云硕科技发展有限公司、上海华东电脑股份有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。华东电脑公司是否存在逾期交付涉案工程的违约情形，主要看合同履行过程中双方是否已实际变更了工程交付的时间。根据《开工报告》表明，双方都存在一定程度致工期延误的情形。结合各方提供的往来资料，在履行合同过程中云硕公司未向华东电脑公司提出逾期完工的异议，也无体现双方对已超出原计划竣工时间的沟通事宜，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，将交付时间顺延至7月30日。

因此，原审判决结合双方履行合同过程中的实际情况以及相关证据材料，认定双方已经将工程交付日期顺延至2015年7月30日，符合客观事实。

因此，华东电脑公司并不存在逾期交付涉案工程的违约行为，云硕公司主张华东电脑公司逾期交付涉案工程，应承担违约责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。

案例文号：（2019）最高法民申473号

39、工程造价包含劳动保险费用，如果承包合同被认定为无效，也没有证据证明双方缴纳涉案劳保基金，在结算时应当从欠付工程款中予以扣除——湖南桔洲建设集团有限公司、周宏进建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标［2013］44号）相关规定，工程造价包含劳动保险费用。本案中，由于桔洲公司与正泰公司签订的两份承包合同均被认定为无效，亦无证据证明双方就涉案工程劳保基金的计算、缴纳以及返还等有约定或者桔洲公司已经向有关部门缴纳涉案劳保基金，故正泰公司作为建设单位，按照攸县13号通知要求向相关部门缴纳劳保基金，符合相关规定，应当计入已付工程款，并在结算时从欠付工程款中予以扣除。原判决将该款项从正泰公司未付工程款中予以扣除，并无不当。

案例文号：（2019）最高法民申1002号

40、因设计变更导致工程量增加，承发包双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同签订地定额计价确定——上海同固结构工程有限公司、北海瀚宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。案涉017#裙房改建工程因设计变更重新作出施工指令，对于该部分工程价款的计算，同固公司与瀚宇公司未达成一致意见。《合同文件》虽然对工程造价、单价及合同总价有详细约定，但并未对因设计变更导致工程量增加部分的工程款计算方式进行约定，亦未对造价顾问公司计算设计变更增加的工程费用的标准和依据进行约定。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”故原判决依据达华公司作出的《司法鉴定最终意见书》第二组数据按照广西定额子目计价确定017#裙房改建工程的工程价款，并无不当。

案例文号：（2019）最高法民申1015号

三、最高人民法院第二巡回法庭（4）

41、转包法律关系中转承包人的权利行使界限（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要）

【法律问题】

发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？

【不同观点】

甲说：履行辅助人说

该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围；发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。

乙说：法定之债说

该说认为，原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]明确规定，在转包法律关系中，实际施工人以转包人和发包人为被告提起诉讼的，人民法院应查明发包人欠付工程款，并在欠付工程款范围内向转承包人承担责任。按照上述司法解释的文义，所谓的欠付工程款应指的是金钱之债，故在本案能够查明甲欠付工程款的情况下，则应判决甲在欠付工程款范围内向丙履行金钱支付债务不能判决以房抵顶工程款。因此，甲以其与乙之间合同约定的工程款支付方式行使抗辩，无法律依据。故虽然甲、乙合同约定以房抵顶工程款，但是这属于甲乙之间的约定，该约定不能对抗丙基于上述司法解释所享有的法定权利。故依据原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]的规定，本案应在查明甲所欠付的工程款范围内，支持丙请求甲以金钱支付工程款的诉讼请求。

丙说：债务加入说

该说认为，根据原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第15条]的规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。就此而言，在建设工程施工合同为双务、诺成、有偿合同的情况下，提供符合质量要求的建设工程是施工人的主合同给付义务。针对该主合同给付义务，原《建设工程施工合同解释》赋予发包人将总承包人和转承包人作为共同被告起诉的权利，意味着承包人和转承包人需要共同承担责任。虽然转包行为违法且违反发包人的意思，但是在转包已经成为客观事实的情况下，将转承包人定位为债务加入人，这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入，而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则，故在转承包人请求支付工程款时，发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。在本案中，转承包人应受到案涉《建设工程施工合同》约定工程款支付方式的约束，故应驳回转承包人丙的诉讼请求。

丁说：准合同权利义务概括转移说

该说认为，鉴于在转包法律关系中，承包人并未履行合同的权利义务，而系由转承包人履行了合同的权利义务，且原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]已经赋予了转承包人直接请求发包人支付工程款的权利，故该上述处理属于准合同权利义务的概括转让。在此情况下，基于合同权利义务的概括转让，转承包人仍然需要受到承包人和发包人之间合同约定的约束。因此，在本案情形下，转承包人超越了发包人和承包人之间《建设工程施工合同关于以房抵顶工程款的约定，请求发包人以金钱方式支付欠付工程款的，人民法院不应支持。

【法官会议意见】采甲说

发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条1《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。

42、建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要）

【法律问题】

建设工程施工合同被认定为无效，合同中定的“管理费”如何处理？

【不同观点】

甲说：参照合同约定说

建设工程经峻工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方（以下统称转包方）向转承包人、挂靠人（以下统称施工方）主张“管理费”的，应予支持：转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。

乙说：无效返还说

题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应以支说。

丙说：实际参与管理说

题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。

【法官会议意见】采丙说

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

43、发包人是否享有任意解约权（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要）

【法律问题】

建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？

【法官会议意见】：不享有。

建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条还规定：”本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。“建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。2005年1月1曰起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。

44、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。

最高人民法院认为：工程项目部虽为辽宁城建应江苏一建设立，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据部承包协议》形成了直接的合同关系。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，应在欠付工程价款范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。据此，最高人民法院裁定:驳回辽宁城建、庄河中心医院的再审申请。

案例文号：（2021）最高法民申1840号

四、最高人民法院第三巡回法庭（6）

45、建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点如何确定？

答：建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。

观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》

案例文号：（2017）最高法民申356号

46、建设工程价款优先受偿权系法定优先权，可以在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权——深圳市茂商会小额贷款有限公司、吉安市卓越建筑工程有限公司债权人撤销权纠纷一案

裁判要旨：

建设工程价款优先受偿权系法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律及司法解释并未予以禁止。故原判决认定相关民事调解书确认卓越公司对厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权并未违反法律、法规及司法解释的强制性规定，适用法律并无不当。

案例文号：（2019）最高法民申275号

47、建设工程价款优先受偿权从应付工程款之日起算，付款之日延长的，起算点相应延长——宁波建工股份有限公司、兰溪市喜瑞地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案

裁判要旨：

Ⅰ、在当事人明确约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日的情况下，本案中应当以工程款应支付时间作为建设工程优先受偿权的起算点。

Ⅱ、虽然双方在施工合同约定了付款期限和方式，但是因喜瑞地产未能按时足额支付工程款，双方重新进行约定，变更为不确定的付款期限。由于喜瑞地产未履行变更后的约定义务，宁波建工提起本案诉讼要求喜瑞地产支付案涉工程价款，可视为其享有的建设工程价款优先受偿权的行使期限的起点，故宁波建工2015年4月27日主张案涉工程价款优先受偿权，并未超过六个月的行使期限。

案例文号：（2019）最高法民再105号

48、计算实际施工人工程款时，实际施工人与承包人约定的计价标准与业主和承包人约定的计价标准不一致的，以实际施工人与承包人约定的为准——顺吉集团有限公司、余永生建设工程施工合同纠纷一案

裁判要旨：

在余永生与顺吉公司双方之间就案涉工程单价有约定的情形下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当按照双方约定的单价确定本案工程款。

原审判决一方面适用上述规定认定余永生请求参照《建筑安装工程劳务承包》向顺吉公司主张工程款符合法律规定，另一方面又以双方没有约定工程单价为由，认定应参照顺吉公司与业主方的审核价确定本案工程款，逻辑矛盾，且缺乏法律依据，本院予以纠正。

案例文号：（2019）最高法民再115号

49、当事人在诉讼中达成的结算协议应当作为建设工程价款的认定依据。

观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》

案例文号：（2017）最高法民终20号

50、当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，欠付工程款利息应从当事人起诉之日计付。

观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》

案例文号：（2018）最高法民申3946号

五、最高人民法院第四巡回法庭（7）

51、建设工程价款优先受偿的范围包括利息或违约损失吗？

答：承包人只能对建设工程价款行使优先受偿权，其因发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿的范围，不包括欠付工程款的利息。

就发包人欠付工程款的利息是否属于优先受偿权的行使范围，实践中有争议。有的法院认为迟延利息属于法定孽息，属于优先受偿权行使的范围；有的法院则认为迟延利息属于损失范围，不属于可以行使优先受偿权的范围。对此我们认为，利息虽然属于孽息，但是建筑工程价款利息是在发包人违约拖欠工程款的前提下产生，因此该利息属于发包方逾期付款给承包人造成的损失，不属于《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定中的承包人“实际支出的费用“范围，不能纳入优先受偿权的范围。

观点来源：最高人民法院第四巡回法庭《疑难案件裁判要点与观点》

52、建设工程优先受偿权的行使方式有哪些？

答：诉讼不是建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一方式。承包人不仅可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，还可以通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。在执行法院根据发包人的其他债权人或抵押权人的申请对建设工程采取强制执行措施时，承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理方式。

观点来源：最高人民法院第四巡回法庭《疑难案件裁判要点与观点》

53、建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体？

答：关于建设工程价款优先受偿权的客体，依据《合同法》第286条的字面规定，针对的是“建设工程”本身，不包括建筑物所占用的土地价值部分，即其仅对建筑物价值部分享有优先受偿的效力，就建筑物所占用的建设用地使用权价值部分不发生优先清偿的效力。从建设工程价款优先受偿权的法理基础分析，承包人以提供劳务、投入材料等方式创造或增加了建筑物的价值，这是赋予其优先受偿权的法理基础。但土地使用权的价值不是承包人的施工行为所创造，故建设用地使用权不应成为建设工程价款优先受偿权的标的物。尽管根据“房地一体处分“原则，实践中要将建筑物和建设用地使用权一并进行处分，但在处理变卖价款时还要区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。

观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》

54、因合同价款支付方式的变更造成工程价款、工程期限改变的不必然导致合同实质性内容的变更——安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司因与蚌埠冠宜置业有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要点：

合同双方在合同签订时明知价款支付方式具有不确定性，并根据补充协议的支付方式支付工程价款的，一方以补充协议约定的支付方式的变更导致合同实质性变更主张相对方承担违约责任的，人民法院不予支持。

案例文号：（2021）最高法民申1013号

55、建设工程施工合同纠纷中以房抵债协议不以房屋过户或交付为生效条件——上诉人甲公司与被上诉人乙公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要点：

以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。建设方按约定与施工方或施工方指定的购房人签订房屋买卖合同后，负有向购房人交付房屋的义务，双方约定抵顶的相应建设工程价款债权消灭。施工方以尚未办理房屋产权转移手续为由主张以房抵债协议不发生法律效力，仍请求建设方支付被抵顶的工程价款债权的，不应支持。

关于以房抵债协议是诺成性合同还是实践性合同，存在不同认识。第一种观点认为，以房抵债协议应参照以物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同。当事人达成以房抵债协议后，且双方已办理产权过户手续的，以房抵债协议方能成立并生效。第二种观点认为，以房抵债协议是诺成性合同，双方以房抵债的合意一经形成，以房抵债协议即成立并生效。建设工程施工合同纠纷中，以房抵债协议签订后，建设方与施工方以房抵债的合意已经形成，以房抵债协议成立并生效。建设方根据协议约定与施工方或其指定的购房人签订房屋买卖合同后，施工方对建设方享有的相应工程价款债权应转化为对建设方享有的请求交付房屋和转移房屋所有权的债权，双方约定抵顶的工程价款债权消灭，建设方负有向施工方或指定购房人交付抵顶房屋的义务。

第二种观点是正确的。对于实践性合同和诺成性合同，我国合同法的基本立场是以诺成性合同为原则，实践性合同为例外。除非法律有特别规定，合同均为诺成性合同。我国没有关于以房抵债协议是实践性合同的规定，因此，以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。本案中，甲公司已就案涉17套商铺与乙公司以及乙公司指定的购房人分别签订《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》，并向指定购房人出具了购房款收据。甲公司与乙公司关于案涉17套商铺抵顶工程价款已经形成合意。双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在案涉《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》成立生效的情况下，双方约定用房屋抵顶的建设工程价款债权消灭，甲公司负有向购房人交付房屋和转移房屋所有权的债务，案涉剩余17套商铺房款抵顶的建设工程价款应从甲公司尚欠的工程款中予以扣除。《建设工程施工合同司法解释》第3条已被《民法典》第793条吸收，未作实质性修改。

观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》

56、挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件——再审申请人甲公司与被申请人牛某某、乙公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要点：

挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第146条第1款（《民法典》第146条）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，该合同亦无效。

观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》

57、如果同一建设工程由多个施工方施工的，各施工方的建设工程优先受偿权如何计算？

案例：2010月，乙公司与丙公司签订《建设工程施工合同》，约定由丙公司承建乙公司的案涉建设工程施工项目：某楼盘1-7号楼及相应地下室工程。签订合同后，丙公司首先进场对6-7号楼进行施工，该两幢楼土建工程已经完工，但未进行竣工验收；而1-3号楼施工至三层，因工程施工及工程款支付问题，双方发生争议，该工程于2012月起至诉讼发生时一直处于停工状态。

2013年，丙公司因工程款问题将乙公司诉至市中级人民法院，请求法院判令乙公司支付案涉工程（其中不含6-7号楼）的工程款，并对相应工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。该院判决乙公司向丙公司支付工程款4648万元及利息，丙公司在工程欠款4648万元范围内就案涉工程1-3号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。A省高级人民法院二审维持原判。在该案诉讼过程中，双方确认，截至起诉之日，乙公司就本案诉争工程已支付工程款1434万元，一审法院对此予以确认。生效裁判同时认定，相关款项为乙公司支付的1-3号楼工程款。（以下简称判决一）

2015年1月，丙公司再次将乙公司诉至市中级人民法院，请求法院判决解除双方就案涉建设工程1-7号楼及相应地下室工程签订的《建设工程施工合同》等系列合同，丙公司对案涉建设工程1-3号楼、6-7号楼及相应地下室工程价款享有优先受偿权。该院判决，解除案涉《建设工程施工合同》等系列合同，丙公司在乙公司的工程欠款560万元范围内就案涉建设工程1-3号楼、6-7号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。A省高级人民法院二审维持原判。（以下简称判决二）

2012年4月，甲公司、乙公司及某银行签订《委托贷款借款合同》，约定甲公司委托该银行借款1700万元给乙公司，甲公司与乙公司签订抵押合同，以乙公司的案涉建设工程项目6-7号楼抵押给甲公司，为1700万元借款提供担保，并办理了抵押登记手续。借款到期后，乙公司未按约定还款，甲公司起诉至市中级人民法院，该院于2013年作出民事判决，判决主文内容包括：甲公司对乙公司以其抵押的财产优先受偿。因乙公司未履行该生效判决确定的义务，甲公司申请强制执行。（以下简称判决三）

由此，甲公司向A省高级人民法院提出本案的第三人撤销之诉，请求撤销A省高级人民法院针对判决二作出的终审判决，对其中关于丙公司就案涉工程项目6-7号楼价款享有优先受偿权的内容予以改判，改判为丙公司在欠收工程款范围内对1-3号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。

《建设工程价款优先受偿权批复》第条中明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人为了争取己方的抵押权能够实现，在第三人撤销之诉中的诉讼思路通常是主张并证明施工人的建设工程价款优先受偿权并不成立，或以不合理的价格拍卖、变卖建设工程以至于损害了抵押权人享有的抵押权。本案就是第一种情况：作为抵押权人的甲公司主张并力图证明丙公司对案涉6-7号楼的优先受偿权并不成立。甲公司为了证明这一点，主张作为发包人的乙公司虽然仍欠付丙公司整体工程的部分工程款，但已支付的部分工程款中，已将案涉6-7号楼的工程款付清。换言之，因该两栋楼并不欠付工程款，不符合《合同法》第286条（《民法典》第807条）中“发包人未按照约定支付价款”的条件，丙公司不能依照该条规定，享有对该两栋楼工程价款的优先受偿权。若优先受偿权不存在，自然也谈不上甲公司的抵押权受到妨碍的问题，本案中，从乙公司与丙公司签订的《建设工程施工合同》及6-7号楼的《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《工程开工报审表》与《开工报告》等证据综合判断，可以认定在整个案涉工程中，6-7号楼单独规划、先行施工，且根据《建设工程施工合同》的约定，6-7号楼工程进度在先，应当先行支付工程进度款。在案涉《建设工程施工合同》中，双方约定采用可调价格合同，并约定了相应的合同价款调整方法。在6-7号楼主体工程完工但未进行竣工验收，案涉工程并未整体完工的情况下，双方因工程款问题发生争议，引发判决一案件。在该案诉讼过程中，乙公司与丙公司确认，截至2013月，乙公司已向丙公司支付工程款1434万元，但每笔付款时，双方并未就相应款项系针对哪部分工程的支出作出专门约定，双方同时达成一致意见，确认将乙公司已支付的1434万元全部计入1-3号楼地下结构及地上三层工程的工程款，该事实已经由生效判决确认，且不违反法律规定，应当予以认可。因此，从乙公司已支付1434万元工程款的事实，无法推断出该款项系针对6-7号楼的付款，甲公司关于乙公司不拖欠该两栋楼工程款的主张不能成立。不能由此认定，6-7号楼的工程款巳经付清，丙公司由此丧失对该两栋楼工程价款的优先受偿权。

综上，如果同一建设工程施工合同项下有多个单位工程，对各单位工程的欠付工程款无法区分的，建设工程价款优先受偿权不宜针对各个单位工程分别计算，而应作为一个整体统一计算。

观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》