来源：《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》、津法善行

对集体土地上房屋按国有土地上房屋征收程序作出的征收决定的合法性审查

(最高人民法院第五巡回法庭2019年第47次法官会议纪要)

【主持人】魏文超

【出席法官】汪国献、黄 年、王海峰、李剑弢、马成波、孙晓光、葛洪涛、张昊权、司 伟、杨军、马岚、叶欢、乐敏

【列席人】何能高

基本案情 

某市某区人民政府按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关程序，作出城市棚户区改造范围内房屋征收决定(以下简称案涉征收决定)。当事人认为其房屋系农村集体土地上房屋，拥有合法的宅基地使用权和房屋所有权，案涉征收决定在实体上和程序上均存在违法之处，侵犯其合法权益，遂向人民法院提起诉讼，请求撤销案涉征收决定。法院审理查明，案涉征收决定红线范围内均系集体主地上房屋，绝大部分集体土地未经省级人民政府批准征收为国有，少部分土地取得省级人民政府征地批复，但并未按集体土地征收法定程序组织实施征收。此外，某市某区人民政府作出案涉征收决定时亦未严格按规《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的合理顺序和步骤选行，严重违反法定程序。且案涉征收项目图涉及资金缺口何题，处于停滞状态。

法律问题 

对集体土地上房屋按国有土地上房屋征收程序作出征收决定的合法性如何审查?

不同观点 

甲说:应按土地管理法相关规定进行审查

我国土地性质分为国有土地和农村集体土地。国有上地上房屋的征收与集体土地的征收，在征收主体、征收对象。征收程序以及所适用的法律法规等方面均存在明显区别。国有土地上房屋征收针对的是房屋，国有土地使用权随之收回，即“地随房走”:集体土地征收针对的是土地，地上房屋随集体土地一并征收并予以补偿，即“房随地走”。行政机关应严格区分两种征收对象，严格按照不同的法律法规进行征收，人民法院亦应当依照相应法律法规对征收行为的合法性进行审查。本案所涉及的房屋均为集体土地上的房屋，应依照土地管理法关于征收集体土地的有关规定进行审查，并作出相应判决。

乙说:应按国有上地上房屋征收相关规定进行审查

《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳人城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。根据该司法解释的精神，在案涉房屋所在地已被纳人城市规划区范围，市、县人民政府参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》对被征收人进行安置补偿，并适用国有土地上房屋征收程序实施征收。因该程序更为严格，更有利于保障房屋被征收人的合法权益，且不会损害公共利益，故人民法院可以依照国有土地上房屋征收程序审查案涉征收决定的合法性。

丙说:鉴于本案的特殊情况，应当将两种征收方式的法律规定结合起来进行审查

无论采用哪种征收方式，都应当符合法律对不同性质土地(或房屋)征收所设的强制性规定。人民法院可以依照国有土地上房屋征收程序审查案涉征收决定的合法性，但应同时审查是否符合《土地管理法》及《土地管理法实施条例》中关于征收集体土地的强制性规定。根据《土地管理法》第四十五条”规定，征收土地由省、自治区、直辖市人民政府或者国务院批准。因此在未取得省级人民政府或国务院征地批复的情况下，市、县级人民政府无权对集体土地包括该土地上的房屋实施征收。也就是说，征收农村集体土地需经省级以上人民政府批准即属相关强制性规定。

法官会议意见 

采丙说

 本案中，某市某区人民政府所作的案涉征收决定，其征收对象均系集体土地上的房屋。土地性质虽属集体土地但并非耕地，对农民的补偿也主要是房屋等地上附着物的价值补偿。在满足对集体土地征收的强制性规定的前提下，允许对“城中村”类房屋的征收适用国有土地上房屋征收与补偿的相关规定，有利于消除城乡差距，体现实质公平。法院应结合两种征收方式的相关法律规定进行合法性审查。

意见阐释 

国有土地上房屋的征收与集体土地（及地上房屋）的征收，虽均为征收，但在征收主体、征收对象、征收程序以及所适用的法律法规等方面均存在明显区别。从征收主体来看，国有土地上房屋征收主体由市、县级人民政府作出征收决定，集体土地征收需经省级人民政府或国务院批准，由市、县级人民政府予以公告并组织实施。从征收对象看，国有土地上房屋征收针对的是房屋，国有土地使用权一并征收，即“地随房走”；集体土地征收针对的是土地，地上房屋随集体土地一并征收，即“房随地走”，不存在仅征收房屋而不征收土地的情况。从征收程序及适用法律看，国有土地上房屋征收主要依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序进行／而集体土地征收主要根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》等规定的程序进行。从征收补偿安置的内容、方式来看，国有土地上房屋征收补偿内容主要包括被征收房屋价值的补偿；因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；因征收房屋造成的停产停业损失的补偿；以及市、县级人民政府规定的补助和奖励。其房屋价值等是通过评估的方式确定。

而集体土地征收补偿涉及土地补偿费、对农民的安置补助费、地上附着物和青苗的补偿，以及安排被征地农民的社会保障费用。耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍；每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍；土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍等。

之所以有以上的区别，主要是因为土地性质不同，以及土地和房屋一体处置的原则。我国土地性质分为国有土地和集体土地（即农村集体经济组织所有的土地）。国有土地上房屋的征收不存在土地所有权发生变化，而集体土地的征收涉及土地所有权发生变化，由农民集体所有变为国家所有。土地是农民赖以生存的最重要的生产资料，农民失去土地对其生产生活影响极大，同时我国耕地面积少而人口众多，为保证粮食安全，必须坚持切实保护耕地的基本国策，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。为此，《土地管理法》规定对征收集体土地必须由较高层级的人民政府予以审批。

一般而言，征收集体土地应当按照《土地管理法》及其实施条例规定的步骤及标准对被征收人进行经济补偿和生产生活安置。但是，当土地征收部门与被征收人经长时间协商未能达成安置补偿协议，或者土地征收部门长期怠于履行征收补偿职责，因当地物价尤其是房价上涨，若继续按照当初土地征收时的标准给予补偿，将导致被征收人无法进城购买房屋或另建房屋，明显不符合公平原则。因此，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定了可以参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的情形。该条规定主要适用于已经实施的集体土地征收程序中，因行政机关的原因导致未对集体土地上房屋及不动产进行补偿，且补偿时该房屋所在地已纳人城市规划区的情形，其目的是充分保障被征收土地的农民的合法权益。通常认为，在集体土地已纳入城市规划区并取得征地批复后，因国有土地上房屋征收补偿的标准实际高于集体土地征收补偿标准，参照国有土地上房屋征收程序实施征收补偿能够充分保障被征收人补偿权益。因此，对于按照国有土地上房屋征收程序对集体土地上房屋实施的征收行为并非一概不允许，人民法院可以将两种征收程序的相关规定结合起来对具体征收决定进行审查。

另外，2019年8月26日修正、2020年1月1日起实施的《土地管理法》对集体土地征收程序作了进一步修改，加强了对被征地农民的权益保障，无论是征收程序还是补偿标准，相关规定都进一步靠近《国有土地上房屋征收与补偿条例》，两者有趋同的态势。因此，在司法实践中更没有必要将两种征收程序对立起来，非此即彼，互相排斥，而应根据实际情况灵活处理，以实现征收程序正当有据、补偿安置合理到位，公共利益与个人权益得以兼顾的核心目标。

裁判思路 

一、审查案涉征收决定是否符合征收集体土地的强制性规定，即是否按照《土地管理法》及《土地管理法实施条例》的规定履行了集体土地征收的审批程序

根据《土地管理法》第四十五条规定，征收土地由省、自治区、直辖市人民政府批准或者国务院批准。因此，在未取得省级人民政府或国务院征地批复批准的情况下，市、县级人民政府无权对集体土地包括该土地上的房屋实施征收。具体到本案中，因案涉征收范围内房屋的所在地均系集体土地，且绝大部分未取得省级人民政府征地批复，即便少部分在省级人民政府征地批复范围内，但此前未曾实施集体土地征收程序并予以补偿，故某市某区人民政府直接按国有土地上房屋征收程序对集体土地上的房屋作出征收决定，超越法定职权。

关于征收的必要程序。《土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》对国有土地上房屋征收也规定有类似程序，如该条例第九条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。该条例第十条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。该条例第十一条规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。该条例第十二条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。可见，国有土地上房屋征收的程序保障更为完备，对相关征收程序的审查参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定进行并无不当。

关于补偿安置的内容、标准。《土地管理法》第四十七条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。

鉴于本案只针对房屋及其占用的宅基地等建设用地进行征收，并未包含耕地等其他农用地，不涉及青苗补偿费，而征收集体所有的建设用地的土地补偿费和安置补助费标准，在实践中普遍低于按照城市房屋价值补偿的标准，故按照国有土地上房屋的补偿内容、标准进行补偿安置，对被征收人更为有利。按照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，按照国有土地上房屋的补偿内容、标准进行补偿安置，需扣除已经取得的土地补偿费。若此前并没有支付土地补偿费和安置补助费，则仍需要支付相应土地的安置补助费。

关于对相关权益的救济程序。《土地管理法》规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》（国法〔2011〕35号）规定，被征地集体经济组织和农民对有关市、县人民政府批准的征地补偿安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级人民政府提出申请。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。本案中，若被征收人不服，适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的救济程序，并不损害其程序性权利。

关于补偿费用的支付期限。《土地管理法实施条例》第二十五条第四款规定，征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款规定，作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。该条例第二十七条第一款规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。可见，国有土地上房屋征收对补偿费用的筹备、支付规定更为完备，适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定进行审查亦无损被征收人的权利。

二、审查案涉征收决定是否符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定

1．本案征收房屋为棚户区改造项目。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，可归类为该条例第八条第（五）项由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建项目。依据该条例第九条，该项目应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并纳人市、县级国民经济和社会发展年度计划。

但经查，本案征收项目未纳入某市某区国民经济和社会发展年度计划，棚户区改造项目立项时间晚于征收决定作出时间，属于违反法定程序。

2．征收决定公告时，应当载明征收补偿方案等内容。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条的规定，房屋征收部门拟定的征收补偿方案需由市、县级人民政府组织有关部门进行论证，并征求公众意见。本案属旧城区改建项目，如多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，还应当组织听证会。

经查，案涉项目的征收补偿方案已公示征求意见，但未举示被征收人的意见情况及是否组织了听证的证据。

3．按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条的规定，作出房屋征收决定前，应当进行社会稳定风险评估；征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

经查，本案作出征收决定前，进行了社会稳定风险评估。但征收项目目前陷于停滞的事实证明，案涉项目征收补偿费用没有做到足额到位、专户专储、专款专用，无法保证被征收人的权益，属于严重的违法情形。

三、审查案涉征收决定是否具备撤销的现实基础

在依据相关法律法规的规定，对行政机关的征收决定作出上述合法性判断之后，人民法院对案件作出最终处理时，还需考虑平衡依法行政原则和行政相对人信赖利益及公共利益的保护。因行政行为具有公定力，人民法院对征收决定进行司法审查时，行政机关往往已开展了具体的征收工作，且多以推进征收工作进度、服务地方发展大局等正当事由作为理由。因此，《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。《最高人民法院行政法官会议纪要（五）》第11条亦明确“市、县人民政府组织实施土地征收时未取得征地批复，一审辩论终结前仍未取得的...征地项目确属公共利益需要且无法返还土地、恢复原状的，人民法院可以判决确认违法，并可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条的规定，判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”

具体如何判断哪些征收决定应当撤销，哪些征收决定应当确认违法，要考虑是否具备撤销征收决定的现实基础。在征收范围内的大多数当事人已经达成补偿协议，或者多数已实际履行的情况下，可以判决确认征收决定违法，但不撤销征收决定，这样既有无是个避免已稳定的征收法律关系出现新的矛盾，又有利于保护当事人合法权益，平衡二者之间的冲突，进而实现法律效果和社会效果的统一。相反，在征收决定尚未具体实施，或者虽已启动实施因各种原因而停滞的情况下，则可以予以撤销。

具体到本案中，在案涉征收决定红线范围内，大多数当事人并没有签订征收补偿协议，实际签约拆除房屋较少，且因资金缺口大，导致项目无法继续推进，已经停滞较长时间。因此，就社会效果来看，在案涉征收决定具备撤销的现实基础情况下，判决撤销案涉征收决定，既有利于保护当事人合法权益，又有利于化解项目久拖不决的困境。