建设工程领域中的挂靠关系有别于违法转、分包关系，挂靠人并非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设工程新司法解释一）第43条、第44条中的“实际施工人”。原则上，挂靠人无权向被挂靠人主张工程债权，其借用资质以被挂靠人名义签订建设工程施工合同，发包人明知的，挂靠人为合同主体，有权依民法典第七百九十三条向发包人主张工程债权，未突破合同相对性。发包人对挂靠事实不知情，参照间接代理规定，允许挂靠人在被挂靠人怠于向发包人主张权利时行使介入权向发包人主张工程价款，挂靠人并非合法的承包人，不应享有建设工程优先受偿权。

“实际施工人”“挂靠人”均非法律概念，建设工程领域中违法转包、违法分包、借用资质3种情形下从事工程实际施工作业的包工头或无（低）资质公司通称实际施工人，以区别于合法有资质的施工人（承包人），而借用资质的实际施工人通称挂靠人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程原司法解释二）实施之前，实际施工人可向违法转、分包人主张工程价款，也可根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程原司法解释一）第26条直接向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。由于建设工程新司法解释一第43条、第44条中的实际施工人不包括挂靠人，挂靠人如何主张工程价款以及是否享有优先受偿权，实践中争议较大。

(一)借用资质挂靠行为的特征

城乡和住房建设部《建筑工程施工发包与承包违法行认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、理有关施工手续、从事施工等活动。”该管理办法对违转、分包和挂靠进行了区分。在挂靠关系中，借用资质的际施工人为挂靠人，出借资质的建筑施工企业为被挂靠人建设工程施工合同以被挂靠人名义与发包人签订，挂靠独立从事建设工程施工作业并自负盈亏，被挂靠人出借质以收取一定比例的管理费，被挂靠人可能会为挂靠人代发票、代为建账、代扣代缴税费，但不对施工活动进行质性监督和管理。[1]

挂靠行为中，实际施工人借用被挂靠人资质与发包签订施工合同并向建设部门备案，实际施工人与被挂靠之间签订内部挂靠协议；但违法转、分包行为主要指有质的承包人与发包人签订建设工程施工合同后，再违法转分包给无资质的实际施工人，即实际施工人与承包人之间签订违法转、分包合同。实践中，某些违法转、分包关系实质上也属于借名挂靠行为，难以识别，一定程度造成司法适用的混乱。本文探讨的前提为挂靠事实已被法院确认，故对于挂靠关系的事实认定问题不再涉及。

（二）法院不同裁判观点梳理

1.挂靠人不可突破合同相对性直接向发包人主张工程债权

在天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，“建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。”[2]但该案中，一、二审法院驳回挂靠人建邦地基公司的起诉，理由为该公司未能提供有效证据证明其为挂靠关系中的实际施工人，如该公司能证明其为实际施工人，则可以基于建设工程司法解释一第26条直接向发包人主张权利。

最高人民法院再审裁定认定建邦地基公司并无证据证明其为借用资质的实际施工人，并进一步指出，即便建邦地基公司证明其为实际施工人，也无权以建设工程原司法解释一第26条直接向发包人主张工程债权，其仅可以根据与被挂靠人之间的内部协议主张权利。

2．挂靠人可以直接向发包人主张工程债权

在建设工程司法解释二实施之前，多数判决并不区分挂靠关系和违法转、分包关系中的实际施工人，即便建设工程原司法解释一第26条中的“实际施工人”仅涵摄违法转、分包两种情形，但诸多判决认为，第26条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程债权，目的在于保障农民工的权益。该条属于司法政策性规定，挂靠人也是实际施工人，挂靠情形下农民工权益应予保障，所以挂靠人可以参照适用该条。对于该观点，审判实践中有两种处理方式。

（1）挂靠人可以以建设工程原司法解释一第26条同时向被挂靠人、发包人主张工程债权

在西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷案中，[3]最高人民法院认为，挂靠人享有与违法转、分包关系实际施工人相同的权利，即以建设工程原司法解释一第26条同时向被挂靠人（违法转、分包人）和发包人主张工程债权，发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。

（2）挂靠人仅可以以建设工程原司法解释一第26条向发包人主张工程债权（不包括被挂靠人）

在再审申请人中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）与被申请人西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司（以下简称金花公司）、上海迪旻建筑装饰工程有限公司（以下简称迪旻公司）建设工程施工合同纠纷案中，[4]最高人民法院认为，“对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人（挂靠人），根据建设工程原司法解释一第26条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任......原判决判令中建公司（被挂靠人）向迪旻公司付款，不符合双方当事人的约定和相关法律规定”。根据该再审判决，挂靠人与被挂靠人之间系借用资质的内部挂靠关系，并非建设工程施工合同关系，挂靠人无权向其主张工程债权，但可以向发包人主张权利。

3．发包人明知挂靠事实，挂靠人可以以不当得利向发包人主张工程债权

该观点系最高人民法院民一庭的倾向性意见，即建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效，实际施工人向发包人请求支付工程款的基础为不当得利返还请求权。[5]

（三）最高人民法院相关观点

最高人民法院民一庭对建设工程原司法解释二第24条的解读中，列举了两种观点，第一种为挂靠人不得突破合同相对性向发包人主张权利，只能督促被挂靠人向发包人主张工程债权；第二种观点为在发包人明知挂靠事实时挂靠人可以依据民法典第一百四十六条（通谋虚伪意思表示条款）和民法典第七百九十三条（建设工程施工合同无效理条款）向发包人主张权利。[6]

（一）合同相对性原则下挂靠人与发包人法律关系辨析

挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人名义对外承揽工程，被挂靠人仅为建设工程施工合同的名义相对人，与工程有关的施工作业均由挂靠人实际完成，挂靠人系借用他人名义实施法律行为，即“借名行为”。[7]虽然挂靠施工性质上属于借名法律关系，但挂靠人与发包人之间并不必然存在直接合同关系。[8]对于挂靠人、被挂靠人与发包人之间的关系，应区分情形予以类型化处理。

1．发包人对挂靠事实知情

在发包人明知甚至有意将工程发包给无资质的实际施工人时，适用民法典第一百四十六条通谋虚伪的规定，即被借用资质的施工单位仅为出名人，其真实意思表示在于出借资质，而非实际履行建设工程施工合同，发包人和挂靠人的真实意思表示为与对方签订并履行隐藏的真实建设工程施工合同，只是基于备案和规避处罚的需要，借名有资质的被挂靠人签订外显的虚假合同。如果相对人知道行为实施者是借用他人名义，那么法律行为不能在名义载体与相对人之间成立。[9]据此，发包人与被挂靠人之间的虚假合同无效，但挂靠人与发包人之间隐藏的建设工程施工合同是否有效，需依照有关法律规定处理。建筑法第二十六条明令禁止借用资质的挂靠行为，建设工程新司法解释一第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效。据此，尽管从真实意思表示认定建筑施工合同的实际主体为挂靠人和发包人，但合同因违反法律禁止性规定而无效。既然合同实际主体为挂靠人与发包人，挂靠人直接向发包人主张工程价款，并未突破合同相对性，亦无债权人代位权的行使空间，故挂靠人不应以建设工程新司法解释一第43条、第44条为请求权基础向发包人主张工程债权。

2．发包人对挂靠事实不知情

发包人对挂靠事实不知情时，三者法律关系的认定则较为不同。有学者主张，如果相对人不知道行为实施者是借用他人名义，那么名义载体应作为法律行为主体承受相应的法律效果，因为他明知行为实施者在使用他的名义，对于这项名实不符的法律行为的发生具有重大过错。[10]

在建设工程案件中，纠纷一般发生在工程施工完毕后，实际施工人向发包人主张工程款时。借用资质行为实为冒名行为，即挂靠人冒用被挂靠人名义与发包人签订施工合同，而得到同意的冒名行为在外观上与得到授权的代理并无差别，可做相同处理，由被借名人直接承受行为后果。[11]被挂靠人作为名义载体，与实施者即实际施工人连带承担工程质量不合格的责任已为法律及司法解释所明确。根据建设工程新司法解释一第1条第（2）项的规定，只要借用资质，无论发包人是否知情，挂靠协议、建设工程施工合同均无效。在发包人并不知情时，合同无效的不利后果由挂靠人和被挂靠人承担，即便建设工程竣工验收合格，承包人（挂靠人）不应获得比合同有效时更多的利益。[12]换言之，在发包人对挂靠事实不知情时，认定合同无效系对违法借用资质的挂靠人和被挂靠人的惩罚，对具有合理信赖的发包人并无不利影响。但是，在部分被挂靠人直接起诉发包人的案件中，挂靠人并不作为当事人参加诉讼，当事人对双方的主体身份无异议，法院根据合同相对性，认定合同有效并据此作出裁判。

在发包人对挂靠事实不知情时，发包人的主观意愿为和有资质的被挂靠人缔结合同，而被挂靠人却无缔结建设工程施工合同的真实意愿。在建设工程施工合同缔结后，如发包人知晓挂靠事实，应当及时减损，通知被挂靠人，拒绝由挂靠人继续履行合同。如发包人放任挂靠人继续履行合同，实际上与明知挂靠事实无异，三方法律关系按照发包人知情予以处理。但建设工程完工并竣工验收合格，发包人对挂靠事实不知情，应保护发包人的合理信赖，认定合同主体为被挂靠人和发包人，如工程质量有问题，发包人直接向被挂靠人（基于合同）或同时向挂靠人和被挂靠人（基于共同侵权）主张。此时，被挂靠人作为合同主体，有权向发包人主张工程价款，如发包人已向被挂靠人给付部分或全部工程价款，挂靠人可请求被挂靠人向其转付。

发包人未支付全部或部分工程款，被挂靠人怠于向发包人主张权利时，如果有证据证明，在订立建设工程施工合同时，发包人对于挂靠人和被挂靠人之间的借用资质行为不知情，如何处理？有观点认为，既然工程实际由挂靠人施工完成，发包人取得建筑物，挂靠人与发包人之间成立事实合同关系，挂靠人可直接基于事实合同向发包人主张工程债权；[13]亦有观点认为，双方系间接代理关系，即挂靠人为隐名委托人，被挂靠人为显名受托人，依照民法典第九百二十六条的规定，由被挂靠人向发包人披露挂靠人的存在。[14]在因发包人原因导致被挂靠人无法向挂靠人转付工程价款时，挂靠人有权直接向发包人行使介入权，此时挂靠人取代被挂靠人成为建设工程施工合同相对人，挂靠人向发包人主张工程款，适用合同法第五十八条予以处理，未突破合同相对性。笔者认同该观点，理由下文详述。

（二）发包人不知情时挂靠人工程价款请求权规范分析

基于挂靠关系的特殊性，部分判决认定，在没有合同约定和相关法律规定的前提下，挂靠人不得向被挂靠人主张工程债权，笔者认为甚值赞同。毕竟实际施工人与被借用资质的建筑公司之间仅为借用资质的挂靠合同关系，一般而言，挂靠协议约定被挂靠人收取管理费，出借资质并协助挂靠人向发包人主张工程债权，代收工程款后转付挂靠人。

而无论发包人对挂靠事实是否知情，既然工程由挂靠人实际施工完成，发包人因工程受益，最终由发包人支付工程价款，实际施工的挂靠人取得工程价款，合乎公平正义之理，但实现正义应维护法的安定性和秩序体系。需要探讨的是，发包人对挂靠事实不知情时，其拒绝支付工程款项，被挂靠人怠于行使权利，挂靠人行使权利的请求权基础有不当得利说、事实合同关系说、利益共同体说、间接代理说4种，笔者赞同间接代理说，具体评述如下。

1．不当得利说。挂靠人一般以项目经理身份直接借名被挂靠人与发包人签订协议，发包人基于对被挂靠人的合理信赖，认为合同相对人为被挂靠人，因姓名载体同意他冒用自己姓名从事行为，那么他就直接承担他人从事的行为所产生的法律后果。[15]该合同缔结双方为被挂靠人与发包人。拉伦茨也认为，如果借用他人名义进行活动的人并不想为其名义被借用人，而是想为自己进行该法律行为，但是，他知道或考虑到，交易方不愿与他，而只想与其名义被借用人进行该法律行为，因此，行为人在他是谁的问题上欺骗交易对方，那么该法律行为视为是为其名义被借用人缔结的。[16]

在挂靠关系中，被挂靠人对借名（实为借用资质）明知且同意，故建设工程施工合同直接约束被挂靠人。在该情形下，挂靠人并非合同相对人，其不应越过被挂靠人，以不当得利向发包人主张权利。[17]挂靠人基于真实意愿从事施工作业，并非错误给付；发包人取得竣工验收合格的建筑物，依据其与被挂靠人之间的合同，尽管该合同实质上由挂靠人施工完成，但挂靠人与被挂靠人之间系内部合作关系，不得以内部关系对抗善意的相对人（发包人）。质言之，挂靠人以不当得利主张工程债权，难谓正当。

2．事实合同关系说。事实合同关系指依据社会典型行为理论，对基于社会接触而发生的事实上的契约关系，事实上之提供给付及事实上之利用行为，取代了意思表示，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果。[18]在黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院民一庭认为，被挂靠人并未实际履行义务，施工合同的实际履行主体为发包人与实际施工人，双方之间形成事实合同关系。[19]

采事实合同说，法律关系明晰，挂靠人直接向发包人主张工程价款，无需突破合同相对性，更不必借助债权人代位权制度，较为简便易行。如认定挂靠人与发包人之间为事实合同关系，则发包人同时与挂靠人和被挂靠人之间形成合同关系，但实际上挂靠关系中仅有一份建设工程施工合同，如此，则挂靠人和被挂靠人可同时或分别起诉发包人，对不知情的善意发包人，显非公平。且在学理上，该制度虽源于德国，但在德国尚无定论。在日本，学说上对应否引入该理论也是见仁见智。我国是否引入该制度，宜慎重检讨。[20]仅有事实行为，当事人并无创设规制彼此权义规范之意思，离契约之理念与本质，实亦远矣！[21]

3．利益共同体说。有观点认为，挂靠人和被挂靠人既是权利共同体，也是义务共同体，应作为共同原告主张权利。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第74条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。如挂靠人与被挂靠人为必要共同诉讼当事人，被挂靠人（挂靠人）不愿参加诉讼，挂靠人（被挂靠人）可以单方提起诉讼。[22]

采该观点排除合同相对性的障碍，虽有利于挂靠人主张工程债权，但挂靠人与被挂靠人共同对发包人就工程质量问题承担连带责任基于共同侵权理论，并由法律和司法解释明确规定，而非基于内部挂靠协议。在对外义务承担上，挂靠人与被挂靠人也未必总是承担连带责任，挂靠人以被挂靠人名义对外购买材料，如为无权代理，则由挂靠人对外承担责任，构成表见代理则由被挂靠人对外承担责任。部分高级法院的意见中，虽明确挂靠人直接起诉发包人主张工程债权的，应当追加被挂靠人为当事人（北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条第1款；安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第2条），仅为查明案情的需要，而非将挂靠人和被挂靠人作为必要共同诉讼的原告。

4．间接代理说。如前述，在发包人明知挂靠事实时，挂靠人为建设工程施工合同的实际主体，其可直接基于无效合同向发包人主张工程债权。但在发包人对挂靠事实不知情时，挂靠人借用被挂靠人名义和发包人签订建设工程施工合同，无论被挂靠人真实意愿为何，都应当作为合同相对人承担合同的权利和义务，故原则上，工程债权只能由被挂靠人向发包人主张。但在发包人拒绝支付全部或部分工程价款，被挂靠人怠于行使权利时，除挂靠协议明确约定，挂靠人无权向被挂靠人主张工程债权，挂靠人唯有突破被挂靠人向发包人主张工程债权，才有可能实现其实体权益。

此时，挂靠人可以参照民法典第九百二十六条行使权利，即被挂靠人的法律地位相当于间接代理中的受托人（受托与发包人签订协议）在发包人拒绝向被挂靠人给付工程价款，导致挂靠人无法从被挂靠人处取得工程价款的，挂靠人可行使介入权，直接取代被挂靠人地位向发包人主张工程价款。但发包人对挂靠事实不知情时，其真实意愿系与有资质的被挂靠人成立合同关系，而非与无资质的挂靠人，即发包人如明知实际委托人为无资质的挂靠人就不会订立合同时，挂靠人无权行使介入权，故对于竣工验收合格的工程，推定发包人同意订立合同。当然，司法实践中，转包和挂靠存在交叉，一般很难区分，所以，对于当事人无法证明实际施工人与承包人之间为挂靠关系的，一般认定为转包，适用建设工程新司法解释一第43条。[23]

（三）挂靠人无权主张优先受偿权

1．挂靠人无权以代位权间接取得优先受偿权。根据建设工程新司法解释一第35条规定，实际施工人以该解释第43条直接向发包人主张工程债权时，无权主张优先受偿权；但建设工程新司法解释一第44条规定了实际施工人的法定代位权，有观点认为，该条的意义就不仅在于为违法转、分包中的实际施工人提供一条额外救济途径，即代位权制度为违法分包或转包合同中的实际施工人直接向发包人主张工程款提供了法理依据，优先受偿权不属于专属于人身或人身依附关系而产生的给付请求权，实际施工人可以代位行使优先受偿权。[24]但相反观点认为，建设工程优先受偿权专属于承包人（参见广东省深圳市中级人民法院2010年制定的《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第31条，但在2014年制定的《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》第24条改变了该观点，认可工程款债权的可转让性），实际施工人无法代位取得优先受偿权。尽管建设工程优先受偿权的性质存在不动产留置权说、法定抵押权说、法定优先权说、法定担保物权说4种观点，法定担保物权说较为合理，即肯认优先受偿权从属于工程债权，实际施工人可以通过代位权取得优先受偿权。[25]

但挂靠情形下，发包人明知挂靠事实时，建设工程施工合同的主体实为挂靠人和发包人，挂靠人可直接向发包人主张债权，无代位权行使的空间。发包人不知挂靠事实时，挂靠协议无效，但协议中约定事项系双方真实意思表示，被挂靠人取得管理费后，如发包人拒绝支付全部或部分工程价款，被挂靠人怠于向发包人主张权利，有违诚实信用原则，挂靠人有权准用民法典第九百二十六条，实现工程债权。间接代理模式下，被挂靠人负有向发包人请求给付工程价款的义务时，被挂靠人怠于向发包人主张，导致挂靠人到期债权无法实现时，挂靠人行使介人权取代被挂靠人（承包人）地位，此时，挂靠人亦无权行使代位权。且该情形挂靠人与违法转、分包的实际施工人本质上并无区别，不宜赋予挂靠人比违法转、分包的实际施工人更大的权利，挂靠人不享有优先受偿权。

2．挂靠人无权基于实际承包人地位享有优先受偿权。发包人明知挂靠事实时，实际与发包人签订合同的主体为挂靠人，建设工程新司法解释一第35条规定，与发包人直接签订合同的承包人才有权主张建设工程价款优先受偿权。该条改变了过去实际施工人可以直接主张优先受偿权的局面。[26]但挂靠人是否属于建设工程新司法解释一第35条中与发包人订立合同的承包人，存有争议。第一种观点认为，根据民法典第七百九十三条和第八百零七条的体系解释，第35条中的承包人必须为具备建设工程施工资质的施工单位，[27]挂靠人不能以第35条享有优先受偿权；[28]第二种观点认为，该条中的承包人涵摄特定情形中的实际施工人（发包人直接与实际施工人签订施工合同），挂靠人在发包人明知挂靠事实时，因挂靠人为实际承包人，可以享有优先受偿权。[29]最高人民法院亦判决认为，从建设工程优先受偿权的设置目的分析，赋予该情形下挂靠人享有建设工程优先受偿权更为合理。[30]对于该问题，最高法院民一庭2021年第21次法官会议明确，实际施工人不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程优先受偿权。

挂靠人不同于违法转、分包中的实际施工人，无权基于建设工程新司法解释一第43条、第44条向发包人主张工程债权，但并不意味着挂靠人无权向发包人主张权利。发包人将工程价款支付给被挂靠人后，挂靠人可请求被挂靠人向其转付；但对于发包人未向被挂靠人支付的工程价款，挂靠人无权向被挂靠人主张。发包人明知挂靠事实时，挂靠人系建设工程施工合同的实际主体，可以直接向发包人主张未支付的工程价款，但被挂靠人已经主张的除外。在发包人对挂靠事实不明知时，参照民法典第九百二十六条间接代理的规定，在因发包人原因导致挂靠人无法从被挂靠人处取得工程价款时，挂靠人行使介入权，直接向发包人主张工程价款。挂靠人不同于违法转包、分包中的实际施工人，无法以代位权间接取得建设工程优先受偿权，挂靠人不属于建设工程新司法解释一第35条中的承包人，即便认定其与发包人直接成立合同关系，仍然不享有优先受偿权。