【会议日期】2018年4月26日

【主持人】郭修江

【出席法官】司明灯、龚斌、熊俊勇、刘艾涛

鑫砂公司通过公开拍卖竞得涉案河段的采砂权，并与耒阳市政府签订《出让合同》，就河段范围、距离、最大开采年限等进行了约定。鑫砂公司缴纳了第一期出让成交价款4500万元。合同约定的履行期间，鑫砂公司自行投入并经批准四艘挖砂船进行挖砂作业。鑫砂公司签订《出让合同》前在原河道挖砂作业的挖砂船仍旧停泊在河道，并不时有盗采现象，原砂场存储有大量砂石也一直处于经营状态。鑫砂公司就此向耒阳市政府多次进行报告，请求取缔及解决，耒阳市政府对盗采现象予以了打击，但该现象屡禁不止。鑫砂公司认为其与耒阳市政府签订《出让合同》的目的不能实现，遂提起本案诉讼，要求解除合同、退还已支付的4500 万元并承担违约损失1665万元。

湖南省高级人民法院二审另查明，(1)拍卖前出让河段就一直存在非法采砂行为，有采砂船只118 艘、砂石场110处，且耒阳市政府的相关职能部门和乡镇、街道办事处有严厉打击的责任。(2)2014 年3月至2014年10月，包括鑫砂公司在内的来水4个标段的中标公司联合向来阳市政府多次递交报告，认为沿岸群众非法采砂情况严重，相关部门的打击没有治本非法开采和非法经营现象不断反弹。(3)2014年11月11日，鑫砂公司向一审法院起诉要求解除《出让合同》。12月16日，鑫砂公司向来阳市政府递交《解除出让合同通知》，耒阳市政府于12月17日收到该通知。鑫砂公司于2015年4月补交了400万元出让金。至此，鑫砂公司共交纳4900万元出让金。(4)《拍卖成交确认书》和《出让合同》载明:拍卖成交标的:耒水4标，标的出让期限5年，年度控制采砂量150.89万吨。起拍单价5元/吨，起拍价3750万元。(5)《出让合同》第九条及第二十七条对履约保证金作了约定。2014年3月13日，鑫砂公司向耒阳市水利局交纳30万元合同履约保证金。(6)《竞买人须知》(三)拍卖人特别声明第九条，所有拍卖会文件(包括《拍卖手册》《出让合同》)均为本次拍卖活动的重要组成部分，具有同等法律效力。

在该案二审程序中，鑫砂公司对《出让合同》载明的耒水4标段砂砾石矿资源总储量1266.9万吨有异议，与耒阳市政府共同向湖南省高级人民法院申请司法鉴定。经双方当事人共同抽签选定，湖南省高级人民法院委托湖南总队进行测绘鉴定。湖南总队作出《湖南省耒水耒阳段河道四标段砂砾石矿资源储量核实报告》(以下简称《核实报告》)，结论为耒水4标段砂砾石矿产总资源量238.5万吨。鑫砂公司认为鉴定程序合法，应予以采信。耒阳市政府认为，根据《矿产资源储量评审认定办法》规定，《核实报告》未经专家评审和备案，不能作为本案认定事实的依据。湖南省高级人民法院认为，上述测绘鉴定系司法鉴定，湖南总队作为测绘机构，不仅具有国家行政职能部门认可的地质勘查资质(国土资源部2013年9月30日颁发《地质勘查资质证书》，有效期限至2018年9月29日)、测绘资质(湖南省国土资源厅2015年8月3日颁发《测绘资质证书》，有效期至2017年7月31日)和计量认证资格(湖南省质量技术监督局2015年1月29日颁发《资质认定计量认证证书》，有效期至2018年1月28日)，可以向社会出具具有证明作用的勘查、测绘数据和结果，而且系经双方当事人共同抽签选定;《核实报告》的主要编制人员具有地质工程高级工程师资格，测绘单位邀请的四名内部评审专家中常志强、徐昊是湖南省国土资源厅公布的2016~2018年入选的全省矿产资源储量评审专家库成员;测绘过程中，双方当事人均按照湖南省高级人民法院要求委派了专家全程实地参与监督取样和测绘过程，鉴定程序合法。该院两次组织双方当事人对《核实报告》(征求意见稿)进行异议咨询会，《核实报告》(正式稿)对双方的异议均子以了回复，耒阳市政府亦无相反证据推翻《核实报告》的结论。因此《核实报告》符合采信证据的合法性标准，即关联性、客观性、合法性。同时，行政诉讼法及其相应的证据规则均未规定司法程序中产生的鉴定意见要经过行政评审认定程序。故《核实报告》可以作为认定涉案河段资源储量是否与合同载明的出让量有较大出入的证据。

衡阳市中级人民法院(2014)衡中法行初字第35号行政判决认为，耒阳市政府存在标的交付程序瑕疵，但鑫砂公司在合同履行准备期至合同履行期的起诉前，已在受让河道内进行了采砂作业、经营，且鑫砂公司在开采及经营期间，并未因出让河段起止范围与他人存在争议，故耒阳市政府的该交付程序瑕疵不足以导致合同不能履行的后果。耒阳市政府对非法盗采、非法经营的行为以行政管理的方式予以了打击，且标的河道内非法盗采、非法经营的行为系侵权行为，与耒阳市政府履行《出让合同》无关，不足以导致鑫砂公司合同目的不能实现的后果。判决驳回鑫砂公司的诉讼请求。

湖南省高级人民法院(2015)湘高法行终字第 222 号行政判决认为，《出让合同》签订程序违法，本案的情形符合《中华人民共和国合同法)第九十四条第四项规定的合同解除条件，应当予以解除。耒阳市政府应对严重盗采和地下砂场非法经营导致鑫砂公司无法正常开采、经营，无法实现签订合同目的的后果承担主要责任。因耒阳市政府的违法和违约行为导致鑫砂公司合同目的无法实现，耒阳市政府应当承担解除合同后退还出让金和赔偿鑫砂公司损失的责任。判决撤销一审判决;解除鑫砂公司与耒阳市政府签订的《出让合同》;耒阳市政府在本判决生效后十日内返还鑫砂公司出让金4372万元，履约保证金30万元，共计4402万元，并赔偿该资金自鑫砂公司缴纳之日起至清偿之日止，按中国人民银行公布银行同期存款基准利率计算的利息损失;耒阳市政府在本判决生效后十日内赔偿鑫砂公司拍卖佣金200万元。耒阳市政府不服，申请再审。

最高人民法院(2018)最高法行再110号行政调解认为，二审判决认定事实的主要依据不足，适用法律错误，应予纠正。但是在本院审理过程中，鑫砂公司及耒阳市政府主动提出双方存在调解的意愿，希望本院组织双方开展调解工作。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条的规定，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。本院遂组织双方当事人开展调解工作。经过数轮磋商，耒阳市政府与鑫砂公司自愿达成继续履行原(耒水耒阳市河段河道砂石开采权和经营权出让合同(耒水4标段)》及对合同条款进行部分修改的调解协议，并予以签字确认。双方签订的《补充协议》符合案涉河道标段采砂的实际情况，有利于地方经济的发展，且不存在对国有利益造成损害的情形，该《补充协议》还经过耒阳市政府常务会议研究并形成一致决定。首先，《补充协议》确定的转让价款符合本案实际情况。其次，双方在《补充协议》中对于起止界桩点作出细化规定，耒阳市政府负责做好开采范围内的清障、拆违工作，可以保证鑫砂公司的正常开采环境和开采秩序。最后，耒阳市政府承诺对于严重困扰鑫砂公司的盗采盗挖行为，依法处置标段内所有的非法砂场、采砂船、运砂船等违法行为，对确保合同得到确实履行意义重大。根据《中华人民共和国行政诉讼》第六十条以及其他相关法律的规定，对耒阳市政府及鑫砂公司签订的《补充协议》予以确认。

必须对符合形式要求的鉴定意见进行证据效力审查，经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。

一、关于鉴定报告的性质认定

修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定，证据包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录及现场笔录。其中，鉴定意见是指接受委托或者聘请的鉴定人，运用自己的专门知识和技能，利用专门的仪器和设备，对案件中某些专门性问题进行分析、鉴别和判断后作出的书面意见。长期以来，部分法院将鉴定结论视为科学判断或者专门性知识，认为法院无法判断，因此直接认可其证据效力。但是，鉴定意见也具有一定的主观性，应当允许当事人提出质疑。修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，也表明了对于该种证据，法院应当结合案件的全部证据，综合审查判断。

特别是对于有两份以上鉴定报告且相关矛盾的情况，法院更要进行实质审查，虽然从证据分类而言，两次鉴定的结论都可视为鉴定意见，但是法院如果仅从形式上审查，就会出现相互矛盾的结果。因此，必须对符合形式要求的鉴定意见进行证据效力审查，经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。

二、鉴定意见的审查方式

首先，应审查鉴定意见所依据的基础事实。如果鉴定意见依据的基本事实与案件情况不符，最终作出的意见必然不适用于该案件。因此，对基础事实的审查认定标准与一般的证据审查不应有区别，不能因该事实是参定意见中的就不加甄别，直接作为认定案件的依据。如两份鉴定意见出具时间不一致，而不同时间段基本事实情况发生了变化，则应当考虑采用与该案件事实相符的情况下的鉴定意见。

其次，应根据案件的具体情况决定涉及鉴定意见的专家证人到庭参加庭询。由于鉴定意见涉及的专业性强，仅仅通过书面报告很多情况下难以作出判断，需要出具鉴定意见的专家作出具体的解释，同时也可以接受双方当事人的询问，帮助推进案件的审查。

再次，对于存在相互矛盾的鉴定报告的排除和取舍问题。可以通过两个报告的出具人及相关工作人员分别到庭参加庭询的方式，也可以让他们对对方的报告给予相应的解释，帮助法庭作出判断。当然，必要时，法庭还可以考虑邀请其他权威专业人士对相互矛盾的鉴定意见发表专业意见，有助于法庭的进一步理解和判断。

最后，对于鉴定报告本身的合法性也需要进行审查，如鉴定报告作出的机关是否具有相关项目鉴定的资质，具体工作人员是否有鉴定资质，鉴定报告形式是否合法，鉴定的程序是否符合国家或行业标准等，都是需要综合考量的因素。

因此，对鉴定报告的审查也应当和其他证据一样，对证据的三性进行判断，且审查的强度和深度可能还要大于其他证据，不宜直接采信。

三、案涉鉴定意见的审查结论

本案中，二审认为《核实报告》关于涉案河道矿产总资源量238.5万吨的结论，与《出让合同》中载明的总资源量1266.9万吨、总出让量(5年最大开采量)750万吨相差太远，不能视为符合《出让合同》第三条约定的免责情形，应视为耒阳市政府未按合同约定的量交付标的物。而《出让合同》中载明的总资源量则源于四一七队于2013年7月编制的《湖南省耒水耒阳段河道砂砾石矿综合报告》(以下简称《综合报告》)。最高人民法院在再审审查过程中，为审查涉案《综合报告》及二审委托鉴定的《核实报告》的证据三性，依法传唤《综合报告》及《核实报告》参与的相关专家证人到庭参加询问。(1)参与撰写《综合报告》的四一七队工作人员成某到庭称:《综合报告》真实合法有效，湖南总队的《核实报告》没有否认《综合报告》。涉案标段在水电站下游，砂石具有流动性，砂石量减少属正常情况。《综合报告》经专家验收、评审、备案，具有法律效力。储量计算是通过水上钻孔的方式，涉及衡南县的面积在协议中已经扣除。禁采区是根据政府的批准确定的。(2)四一七队的工作人员吴某华到庭称:《综合报告》是按照相关的规范规程进行编制的，而《核实报告》缺乏野外验收环节，缺乏真实客观性。《核实报告》只能代表2016的砂石储量数据不能证明2013年的石量。关于禁采区问题，拍卖时候的范围跟《综合报告》的范围没有变化。《核实报告》对禁采区进行增加，计算储量时将争议段河道的储量纳入计算，但是拍卖公告已经把争议部分剔除。(3)参与编写《核实报告》的湖南总队工作人员袁某江到庭称:《核实报告》只能反映勘查现场当时矿产的实际储量，之前的采损量是无法进行计算的，《核实报告》不能否认《综合报告》。禁采区的划定是根据耒阳市政府提供的资料，按照国家规定确定。(4)湖南总队技术人员袁某到庭称:《核实报告》中禁采区是根据拍卖公告确定的，由专业的测量队测量，三方人员均到现场参与。《核实报告》中的禁采区比《综合报告》的禁采区面积大。《核实报告》经过野外验收和评审，但是不需要行政主管部门的验收和评审，因为委托中没有这个要求。

最高人民法院认为，关于涉案河道砂砾石矿储量问题，二审以委托鉴定的《核实报告》确定案涉河道标段内砂石储量为238.5万吨，与《出让合同》中载明的总出让量 750万吨相差太远，认定耒阳市政府未按合同约定交付标的物，理据不足。(1)《综合报告》及《核实报告》均系具有资质的专业鉴定机构作出，编制过程符合相关的编制要求及程序规定，均具有客观性和真实性。(2)《综合报告》及《核实报告》采用的勘查方法选择及工程布置并不相同。《综合报告》采用5000x150米的工程网度，进行1:10000矿山地质测量35 平方千米，1:2000 地质剖面测量8条，累计2.06千米，共施工 49 个砂钻，进尺 186.2 米。《核实报告》采用400x100~150米基本网度布置勘查工程，1:2000 数字化地测图测量8.6平方千米，1:1000地质剖面测量累计 26.43 千米，岩芯钻探机械钻 29 个、取样钻 139 个。根据参与两次报告的相关专家证人的证言，结合本案的基本事实，《综合报告》和《核实报告》作出的时间点不同，各自只能反映鉴定当时的矿产储量,《核实报告》鉴定的结果并不能推翻《综合报告》的储量。(3)导致河道矿产量差距存在多方面因素。一是河道砂石矿产本身具有流动性，而且案涉河道标段正处于水电站下游，河道砂石存在自然流失情况，这一点在《出让合同》第三条也有明确约定，鑫砂公司对此是明知的;二是鑫砂公司的开采，这也是造成砂石量减少的原因之一;两次测量本身都存在一定的误差，并非准确无误的储量。(4)鑫砂公司称将衡南县范围内的矿产量纳人《综合报告》是导致砂石矿产储量减少的原因，缺乏事实根据。《综合报告》虽将衡南县范围内水域纳入测量范围，但是在案涉河道标段开采权出让时已经明确将属于衡南县水域的储量予以剔除，不存在衡南县范围内的砂石矿产储量被计算在《出让合同》内的情形，《出让合同》中的 750万吨储量本身就不包括衡南县范围内的储量。

(执笔人:熊俊勇;核稿人:郭修江)