来源：李德成 白露 金桐秘语 

引 文

笔者将结合十年来在商业秘密刑事保护领域的体会，与大家探讨技术秘密刑事控告中的若干问题，以期商定解决方案，为当前环境下加强技术秘密刑事保护尽一份微薄之力。

本文为该系列的第四篇。

法律和司法解释规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前应采取合理保密措施，并要求在认定时考虑商业秘密及其载体性质、商业秘密商业价值、保密措施可识别程度、保密措施与商业秘密对应程度和权利人的保密意愿等因素。[1]江苏高院和北京知产法院出台的司法文件给出的举证指引、抗辩要点和审理指南值得参考不再赘述。[2]

受害单位在提起技术秘密刑事控告前，作为权利人应当就涉案技术秘密采取的合理保密措施做出说明并提供必要的证据，笔者认为这是启动刑事保护的基本要求。立案前或者立案后，办案单位也会主动就权利人采取保密措施的证据是否真实、保密制度是否切实执行，并判断保密措施是否合理等。这是公安机关决定是否进一步侦查、判断是否采取必要强制措施的前提和基础。随着侦办工作的展开与深入，包括对保密措施合理性在内的各抗辩质疑和反驳证据就会集中到办案单位。

本文针对技术秘密刑事保护实务工作中的具体问题，结合案例进行分析共商以期共识!

受害单位是涉案技术秘密共有人之一的，建议核查各共有人所采取的合理保密措施

涉案技术秘密由不同主体形成于不同时期的技术迭代或组合而成，权利有多个主体共有。不论是其中一个还是多个权利人提出控告的，应当分别核查各共有人所采取的合理保密措施。

实践中，有受害单位主张只要一个共有人采取了合理保密措施，就应视为其他共有人采取了合理保密措施。笔者认为这个观点不能成立。建议办案单位对此做好必要的释明工作。

笔者参与的东方实业被诉商业秘密侵权案，系因高管人员离职而引发，涉工程塑料技术领域与PBT改性产品配方有关的技术秘密信息和经营信息，先后经过刑事侦查、民事诉讼，至最高院终审判决到最后做出再审审查裁定历时12年。最高院认为，在商业秘密共有状态下各共有人均应当采取保密措施，并且有义务证明采取的常规措施与保密有关，不能仅凭措施本身就认定权利人对涉案信息采取了合理的保密措施。

易言之，权利人所采取的常规措施在保障正常生产、经营外，有可能基于保密也有可能是其他目的而采取的，当没有证据证明采取措施的目的与保密有关的情况下，仅凭措施本身不足以认定权利人对涉案信息采取了合理的保密措施。详见笔者《金桐争鸣丨简析商业秘密共有人合理保密措施的证明责任与证明标准》。

受害单位是制造生产加工方作为权利人提出控告的，建议核查其与委托方有关的保密措施

笔者在《2021年度商业秘密案例评析“十问” | 倒卖苹果拟上市手机3D图9人被判商业秘密罪，重吗？》一文中就此做了评述。该案所涉技术秘密载体是准备上市销售的苹果手机3D设计图。苹果公司提供给“富泰华公司”初稿。富泰华公司在初稿基础上对图纸进行设计、调整后形成终稿，根据与苹果公司签订的《制造生产协议》制造、量产。双方约定：研发及生产过程富泰华公司需配合苹果公司履行保密义务，涉案图纸由苹果公司上传其保密网站；富泰华公司将需要登陆该网站的员工姓名等资料提供给苹果公司，苹果公司提供账号和密码；富泰华公司员工凭该账号和密码方可登陆保密网站查看和下载保密信息。富泰华公司与研发制造部门员工签署保密协议等。

在上述情况下本文认为办案单位要核查上述约定与保密制度的执行情况，以判断与委托人有关的保密措施是否有效，包括登录保密网站的具体过程，证明物理隔离所在的保密区域，证明员工专属账号密码的管理情况，查看下载保密信息的授权流程以及保密制度的操作规范与示例等。

有证据显示涉案技术秘密被受害单位或关联公司的培训活动推介过，建议核查保密措施及针对性

笔者在《2021年度商业秘密案例评析“十问” | 权利人诉前针对不为公众所知悉做好充分的准备，要吗？》一文中评述了最高院二审改判的案例，争议焦点就是培训活动中是否采取了针对性的保密措施。被诉侵权人一审时提交了2010和2013研讨会相关资料及其部分翻译、光盘，凯勒特技术应用实例及其部分翻译件，主张涉案技术秘密是案外人凯勒特公司的技术，且在指控涉案专利申请之前已经公开。一审法院查明：案外人霍尼韦尔2010年、2013年举办了凯勒特公司燃烧器技术培训，2012年在海南项目工程中应用，被告程某和李某参加了前述培训，认为权利人没有提供证据证明参加培训的其他人员的来源和范围，亦没有证据证明所培训的内容属于“不为公众所知悉”驳回了诉讼请求。最高院二审查明：明远公司在二审中明确主张被诉侵权涉案专利的技术方案来源于凯勒特公司于2010年举办的燃烧器技术培训公开的内容。经分析程某提交的《霍尼韦尔凯勒特燃烧器上海技术研讨会回顾》和王某提交的《霍尼韦尔上海凯勒特燃烧器技术研讨会小结》源于培训活动。该培训为权利人瑞昌公司委托凯勒特燃烧器上海公司举办的，程某和王某等三人于2010年11月17、18日到上海的霍尼韦尔中国总部进行了学习和交流，并参观了凯勒特上海燃烧器工厂，参观过程一直有工作人员阻止拍照，有很强烈的技术保护意识。被告明远公司提交声称为2012年海南项目工程照片拍摄地不详，拍摄时间的真实性无法确认，且未显示涉案技术构造，且该工程图纸系在一审诉讼期间获得，电子邮件发件人明确表示“不要随意扩散”。二审改判停止侵权并赔偿损失300万元。

被侵权产品载负涉案技术秘密并进入市场流通的，应核查保密措施能否达到应有特殊程度

如果公开销售的产品可能载负涉案部分或者全部技术秘密的，先要判断权利人是否采取了针对性的保密措施，或者为实现保密目的采取了何种技术措施，这与判断不特定第三人是否容易获得涉案技术秘密直接相关。最高法院指出，应能达到对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密程度。比如根据技术秘密本身的性质，即使拆解载有技术秘密产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；采取物理保密措施对抗反向工程，采取一体化结构如拆解将破坏技术秘密等。

建议办案单位查明两方面的事实，一是，权利人公开销售产品所载负的技术信息，二是，查明在其他载体中体现而通过公开销售产品能够获得和不能获得技术信息。以此为基础进行判断。受害单位主张的技术秘密未在市场流通的被侵权产品上载负的部分，不受上述问题的影响。参见笔者就此问题的案例评述《2021年度商业秘密案例评析“十问” | 判断市场流通产品载负技术秘密是否容易获得，累吗？》。

另建议办案单位核查保密措施与市场流通被侵权产品的关联性。在最高院审结的“思克”诉“兰光”技术秘密案中，权利人与客户签署的《设备购销合同》中仅约定客户需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，并未限制客户对所购买的产品进行处分、转让，故不特定第三人可通过市场流通取得该产品，且不受思克公司与客户签订的《设备购销合同》约束。思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签，但标签载明的“危险！私拆担保无效！”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容，法院认为属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施。涉案产品为市场流通产品，区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。根据查明的事实，思克公司亦认可通过拆解测试仪，可直接观察到秘密点2、3、4和5，同时，本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6，故涉案技术秘密不属于“他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密”。即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。因为通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务；不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，不受思克公司单方面声明的约束。参见笔者就该案评述《金桐争鸣 | 对证据保全行为侵犯技术秘密提起诉讼，能判吗？》。

涉案技术秘密信息在形成一段时间以后才采取保密措施的，建议核查是否有相反证据证明该信息已经泄露

在侦查中发现受害单位所张的技术秘密信息在形成甚至已经使用一段时间，才采取保护措施的，应当引起办案单位重视。在实务中，犯罪嫌疑人（单位）和辩护人针对这种情况也会提出相应的证据，以证明权利人没有采取合理的保密措施致使涉及的技术秘密信息已经泄露。建议办案单位要结合具体案情从严掌握审查标准，核查是否有相反证据证明该信息已经泄露，切实做到排除合理怀疑。

笔者试举实例说明存在合理怀疑的类型。比如受害单位主张的秘密点如果是体现在数据手册等保密载体文件上，辩护人提出了数据手册在交付嫌疑单位前已被公开披露或普遍知悉，这对不为公众所知悉的法律要件构成合理怀疑。类型证据可能包括，在嫌疑单位接受保密文件前自某年开始，向北京、深圳的多家公开柜台市场商贩供涉案芯片，应核实与此类渠道商是否签署保密协议；受害单位与某公司合作的某项目使用该芯片，没有签署保密协议，并在案发后某年某月某日要求补签；已知受害单位与多家同行公司就该芯片开展合作，均有未签署保密协议；至迟该芯片公开销售之日起说明书记载的技术信息就不是秘密信息；在该芯片公开销售日之前及之后的一段时间内，已有多家公司公开出售针对该芯片的反向工程报告等。笔者认为，上述合理怀疑确需核查排除。

[1] 参见最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第5条、第6条。

[2] 北京知识产权法院《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》；江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》。

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