来源：李德成 白露 金桐秘语 

引 文

笔者将结合十年来在商业秘密刑事保护领域的体会，与大家探讨技术秘密刑事控告中的若干问题，以期商定解决方案，为当前环境下加强技术秘密刑事保护尽一份微薄之力。

本文为该系列的第三篇。

技术秘密刑事保护需要技术专家全方位深入配合、法律专家的丰富经验与证据组织能力，需要企业在经费、业务与客服等方面大力支持，需要占用至少三年或更长时期司法资源，除此以外还有可能付出再次泄密的代价。

受害单位应及时向司法机关提出申请有效防范再次泄密

这里所称的再次泄密指针对秘密点文件与财务（商务）保密数据而言的，主要包括知悉人员范围被不当扩大，所知悉秘密内容被不当增大和对持有秘密材料控制程度被不当加大等方面。实务中，这三种情形都可能发生，甚至还有发生在同一案件中的且因未及时采取有效防范措施导致继续泄密的严重后果。

对此最高院、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第6条明确做出规定，“在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第219条规定的，依法追究刑事责任。”

在刑事审判阶段，受害单位可以参考民事诉讼中防范再次泄密规范性规定和地方法院司法文件提出书面申请，请求法院签发《保密令》要求诉讼参与人签署《保密承诺书》并限制复制等。依据包括：最高院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第26条[1]和《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第21条[2]；江苏高院《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》第8部分和北知法院《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》第10部分等内容（略）。

在审查起诉阶段可以参考《北京市检察机关涉商业秘密案件保密工作指南》《检察机关严密措施防范商业秘密被二次侵害》（公众号：知产办公室上海检察）的相关建议和意见。向检察机关提出申请：（一）在材料显著位置制作保密标识；（二）由专人保管并限制材料的接触范围；（三）要求接触涉密材料的诉讼参与人签署保密承诺；（四）辩护律师以外的人员（律师助理、律师事务所实习人员和非律师辩护人等）不允许参与阅卷；（五）不允许辩护律师复制含有保密信息的卷宗材料；（六）需要委托相关鉴定机构进行鉴定、询问有专门知识的人或组织论证、以及委托翻译的，请听取申请人的意见；（七）要求鉴定机构、鉴定人、有专门知识的人、翻译机构和翻译人员签署保密承诺不得擅自转委托；（八）在制作公开法律文书时，对相关保密信息进行隐匿；（九）向其他办案机关和工作人员提示保密义务；（十）对本案不进行公开（听证）审查，申请不公开开庭审理等。

除上述内容外，本文重在分享受害单位和代理律师，如何从确定所要主张秘密点工作之始，就着手思考从源头降低再次泄密可能，并探讨在侦查阶段还可以采取哪些措施予以防范。

分不同目的不同阶段分别提交或以不同方式提交秘密点文件

笔者在《技术秘密刑事保护“十商”|技术秘密秘点主张的数量，多不多？》一文中提出，“应当结合被侵权产品（技术）涉及的各功能模块，合理分布确定数量”的观点，并就确定秘密点数量时注意事项做了说明（略）。笔者认为有效防范再次泄密的意识和首要任务，首先体现在受害单位和委托代理律师身上。这里是源头。

受害单位要主张哪些秘密点，在立案前要想明白如下三个问题：（1）哪些是在立案前就需要进行非公知性鉴定并出具意见的秘密点与载体文件；（2）哪些是立案后需要增加、调整或补充进行非公知性鉴定、同一性鉴定的秘密点与载体文件；（3）办案单位采取强制措施后，有可能或者是极小的可能会用到的非常重要秘密点和载体文件。这是基础。

为完成上述工作笔者建议：（4）要在受害单位技术专家深入配合下，针对涉案技术秘密的完整性和证明侵权成立的必要性两个方面认真分析、准确预判；（5）要针对三种不同情形，做好各部分秘密点说明文件撰写与载体文件的组织准备工作；（6）要根据是否立案，是否采取强制措施、是否扩大侦查等客观情况适时分别提供给办案单位；（7）受害单位对所提交秘密点文件要结合不同的情形主动采用不同保密措施；（8）向办案单位提交关于采取有效措施切实防范再次泄密的书面《申请书》并列明建议采取的具体措施等。

就上述建议说明如下：证明侵权行为成立的必要性，包括两层意义：一是，已提交的秘密点对于证明侵权要有贡献。实务中常发生虽然这些秘密点与指控侵权行为相关但是所主张的保护范围及技术特征没有针对性；二是，针对预判侵权行为或者发生某种侵权行为几率很小但非常重要的情况，在侦查中发现强有力证据或者线索。

对所提交秘密点文件结合不同情形主动采取不同保密措施提交，主要是针对前文第二个层面涉及秘密点的类型而提出的。为此建议：（9）根据情况需要以两种方式提交；一是，与其他的秘密点一同提前提供，但是对其用不同的加密措施并说明侦查过程中开启的条件等；二是在侦查阶段根据要求或需要再提供。

这不是纯逻辑的假定分析，笔者在实务中多次成功应用过这种方式，建议：（10）以恰当方式向办案单位解释有三方面好处：首先，有效消除受害单位顾虑，如果预判侵权行为没有发生就不开启该核心秘密点材料；其次，侦查过程中发现证据或者证据线索后立即开启该核心秘密点材料，有利于做出正确判断及时采取强制措施；第三，大大降低办案单位对核心秘密点材料保密措施和保存方法等方面的压力等。

除前文建议笔者认为还有两个问题以期共识。

受害单位向办案单位提出申请，在侦查终结前对作为证据的鉴定意见只告知犯罪嫌疑人结论不将鉴定意见全文交其阅读，本文建议：（11）同意该申请。

首先，同意该申请并不违反法律、司法解释和程序性规定。笔者注意到就鉴定意见告知事宜相关的规定主要有：《刑诉法》第148条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定；《刑诉法解释》第97条第（十）项规定，鉴定意见应当着重审查是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议；《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）第252条、第253规定，对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请，以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷等；

其次，在保障犯罪嫌疑人对鉴定意见异议权的同时，可以有效地控制接触涉案技术秘密资料范围不被不当地扩大，特别是嫌疑单位与离职员工嫌疑人共同实施非法获取技术秘密犯罪的案件中非常明显且重要。

关于涉案技术秘密点与载体是否允许复制的问题，笔者建议：（12）只允许查阅不允许复制。

犯罪嫌疑人因所指控的犯罪事实尚未完全掌握的涉案技术秘密材料，在审查起诉和审判阶段只允许查阅不允许复制的情况比较普遍。而对于非法获取（并非法使用）行为但未公开披露的，犯罪嫌疑人（单位）、辩护人主张涉案技术秘密已经被获取，质疑不允许复制涉案技术秘密的必要性。在实务中操作不一，争议较大。

笔者建议不允许复制的理由如下：最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》于2020年09月12日生效。第十八条规定，权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持。至迟于2023年与此有关的民事裁决应该比较常见。从技术秘密刑事保护的需要看，裁决被告人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息确有必要。从这个角度出发，有必要在技术秘密刑事案件中对涉案的技术秘密材料采取只允许查阅不允许复制的防范措施。

[1] 《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第26条，证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。
当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。

[2] 《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第21条，对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。
违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第111条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。