“恒大海花岛拆除”事件给工程建设合规带来的思考与警惕
2022年01月18日
来源:阳光时代法律观察 
作者:张建来 周苇

一、引发的思考

根据有关媒体报道,2021年12月30日,儋州市综合行政执法局下发《行政处罚(限期拆除)决定书》,恒大集团下属公司投资开发的位于儋州市海花岛2号岛的39栋楼,总建筑面积约为43.49万平方米的建筑物,因违法取得的规划许可证已被撤销,项目存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定情形,责令项目建设单位在10日内自行拆除上述违法建筑物。
据报道,上述被责令拆除的39栋楼市场价值近100亿元,对于深陷财务危机的恒大集团无疑是雪上加霜,还将给相关金融机构、购房人等利益相关方带来重大经济损失,同时也造成了社会公共资源的极大浪费,严重损害了社会利益。
虽有关部门未披露规划许可证已被撤销的原由,但该大规模的强拆事件再次引发了业内对于项目开发建设合规问题的强烈关注。对此,我们不禁要思考以下问题:“未批先建”,是否一定要拆除?是否有其它补救措施?什么样的违规行为,会产生被拆除的风险?“先上车后补票”是否还有操作空间?
笔者长期从事能源、环境及基础设施项目建设法律服务,在“双碳”背景下,风电、光伏、储能等新能源项目迎来新一轮投资建设高潮,新能源项目建设有关规划、用地、环保等问题较为复杂,项目建设合规问题突出,“未批先建”盲目上马项目时有发生。鉴于此,笔者详细梳理了项目开发建设过程中可能面临被责令强制拆除的法律风险,并重点结合新能源相关案例进行解读。

二、哪些违法行为可能导致工程建设项目被拆除?

违法行为之一 未依法办理农用地转建设用地审批手续

法律规定:
《中华人民共和国土地管理法》(2019修正)
第七十四条 买卖或者以其他形式非法转让土地的,由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十七条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
以案说法:未依法取得建设用地审批,风电项目被罚没
2020年7月,湖南某自然资源局作出行政处罚决定,某能源开发有限公司,未经自然资源行政主管部门批准,于2020年5月擅自在某村土地上修建升压站、风机位。经实地勘测,目前已完成升压站与机位建设,违法用地地类为林地(4843平方米)和草地(4249平方米),面积为9092平方米。依据土地管理有关法律规定,作出如下行政处罚:(1)退还非法占用的9092平方米土地,交由某村管理;(2)没收非法占用土地上的升压站、机位等建筑物;(3)对非法占用的9092平方米土地,按每平方米30元的标准处以罚款,共计人民币27.2760万元。
经进一步了解,该项目风机基础及升压站用地,均已办理用地预审,亦符合总体用地规划,委托当地政府与有关村集体签订了土地征收补偿协议,支付了土地征收相关费用,但截至风机投产发电时,仍未完成土地征收、出让等程序,尚未取得建设用地批准书。
案例评析: 根据土地管理有关法律规定,利用农用地进行工程项目建设的,应当依法完成“农用地改为建设用地”手续,具体而言,包括完成用地预审、土地征收、出让、用地批准等程序。仅取得用地预审,未完成土地征收、出让,未取得用地批准书的情况下即开工建设的,均属于违法用地行为。根据项目用地是否符合总体用地规划,可以处以拆除或罚没建筑物的行政处罚。此外,需要特别注意的是,“以临代永”“以租代征”等均属于典型的非法用地行为,均可能面临被责令拆除的风险。
违法行为之二: 未依法取得建设工程规划许可证或者未按规定进行建设
法律规定:
《中华人民共和国城乡规划法》(2019修订)
第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
以案说法:同样违反规划建设电力工程项目,处罚结果大不相同
台黄综执罚决字〔2019〕第01807号行政处罚决定书显示,当事人台州市黄岩溪水电有限公司于2010年至2011年第二季度,在未取得建设工程规划许可证的情况下,在台州市黄岩区上郑乡大溪村擅自建设一幢一层建筑物,作为发电厂房和升压站使用。该幢建筑物所在地块为国有土地,用途为水工建筑用地。行政机关立案调查后责令当事人采取改正措施,消除对规划实施的影响,并按该幢建筑物的建设工程总造价的6%进行罚款。
盐综执罚决字[2018]100号行政处罚决定书显示,当事人海盐县元通街道电庄股份经济合作社,擅自于2006年5月在位于九里湾的厂区内建造建筑物,为一幢两层楼的变电房。该建筑物未取得建设工程规划许可证且部分超过用地红线。行政机关认为该建筑物已严重影响城市规划,不能补办规划手续。责令当事人于收到行政处罚决定书之日起7日内拆除上述建筑物。
案例评析: 从上述案例可见,在未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情况下,并非所有情形皆需强制拆除。通常而言,行政机关会根据该建筑物的土地用途、规划条件、主体结构安全、周边情况、消防情况等因素,综合考虑该建筑物经处罚后是否可补办规划许可手续,从而给予当事人补办建设工程规划许可证一定期限。若确认建筑物已严重影响城市规划,无法补办规划手续的,则责令当事人限期拆除。显然,恒大海花岛被责令拆除的建筑物应属于后者。
违法行为之三: 非法占用林地、草地进行工程项目建设
法律规定:
《中华人民共和国森林法》(2019修订)
第七十三条违反本法规定,未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,擅自改变林地用途的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复植被和林业生产条件,可以处恢复植被和林业生产条件所需费用三倍以下的罚款。
虽经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,但未办理建设用地审批手续擅自占用林地的,依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定处罚。
在临时使用的林地上修建永久性建筑物,或者临时使用林地期满后一年内未恢复植被或者林业生产条件的,依照本条第一款规定处罚。
《中华人民共和国森林法实施条例》(2018修订)
第四十三条 未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,擅自改变林地用途的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状,并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。
临时占用林地,逾期不归还的,依照前款规定处罚。
《中华人民共和国草原法》(2021修正)
第六十五条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法使用草原,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由县级以上人民政府草原行政主管部门依据职权责令退还非法使用的草原,对违反草原保护、建设、利用规划擅自将草原改为建设用地的,限期拆除在非法使用的草原上新建的建筑物和其他设施,恢复草原植被,并处草原被非法使用前三年平均产值六倍以上十二倍以下的罚款。
第七十一条 在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物的,由县级以上地方人民政府草原行政主管部门依据职权责令限期拆除;逾期不拆除的,依法强制拆除,所需费用由违法者承担。
以案说法:光伏项目非法占用林地,被责令恢复原状
滦直林行决字[2019]第0006号行政决定书显示,滦平捷通光伏发电有限公司于2016年9月至2017年1月,在未经林业主管部门批准的情况下,超占用金沟屯林场位于小营乡二道沟门村二道沟的国有林地修建开关站,超占用面积为541平方米。承德市林业局责令其停止违法行为,限6个月内恢复原状。
同时,根据河市国土处字〔2021〕第5号行政决定书,广西双华新能源有限公司未经依法批准,于2019年10月擅自占用河池市金城江区六圩镇六圩社区灯洞屯的集体土地进行建设,用来作光伏发电设备生产,占用灌木林地1171.73平方米。连州市林业局责令其退还土地,拆除林地上建筑物。
案例评析: 根据有关法律规定,工程建设项目涉及占用林地的,不仅需要依法办理农用地转建设用地审批手续,同时还需要办理林地使用审批手续,否则将面临被责令恢复原状(实际上与责令拆除无异)的风险。此外,需要特别注意的是,不能混淆林地审批与砍伐林木许可之间的关系,办理了林地使用审批,涉及需要砍伐林木的,还需要办理林木砍伐许可证。
依据有关法律规定,风电、光伏等工程建设项目涉及草地的,则应先行取得省级草原行政主管部门核发的使用草地审核同意书,之后再向国土部门提出用地申请。未办理草地批复擅自占用草地的,不仅可能遭受行政处罚,项目存在被拆除的风险。
违法行为之四: 未依法取得环评批复擅自开工建设
法律依据:
《中华人民共和国环境影响评价法》(2018修正)
第三十一条 建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表,或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设的,由县级以上生态环境主管部门责令停止建设,根据违法情节和危害后果,处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令恢复原状;对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
《中华人民共和国海洋环境保护法》(2017修正)
第四十七条 海洋工程建设项目必须符合全国海洋主体功能区规划、海洋功能区划、海洋环境保护规划和国家有关环境保护标准。海洋工程建设项目单位应当对海洋环境进行科学调查,编制海洋环境影响报告书(表),并在建设项目开工前,报海洋行政主管部门审查批准。
第八十二条 违反本法第四十七条第一款的规定,进行海洋工程建设项目的,由海洋行政主管部门责令其停止施工,根据违法情节和危害后果,处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令恢复原状。
以案说法:环评未批先建,光伏项目处罚力度大不同
根据(2018)鲁行终2900号判决书显示,微山县汇能光伏发电站有限公司在微山县鲁桥镇建设的100MW光伏发电项目实际占地2780亩,其中1807亩位于山东南四湖省级自然保护区缓冲区内,973亩位于实验区内,该项目未取得南四湖自然保护区管理机构和环境保护行政主管部门同意,最终遭行政机关强制拆除。
山东省高级人民法院在判决中表示,拆除光伏项目在未取得环境影响评价批复和项目验收批复的情况下擅自建设,违反了《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国环境评价法》的规定,因此被认定为违法建设项目并无不当。
另外,2021年3月初,常州市武进生态环境局执法人员现场检查发现,江苏格林保尔光伏有限公司正在建设的变电站项目尚未审批,但已开工建设。武进生态环境局立即进行立案调查,责令停止建设,并封存场地。考虑到公司并无主观故意,近年来无信访举报、历年来无行政处罚记录、无失信行为,且项目尚在基建期,未对环境造成污染后果等情况,决定对该公司依法不予行政处罚。
案例评析: 从上述案例可见,在未取得环评批复擅自开工建设的情况下,行政机关通常结合违法情节和危害后果进行处罚。通常而言,行政机关不会仅以项目未取得环评批复为由而将建成项目进行强制拆除。在涉及强制拆除的项目中,多数案例同时涉及未经批准非法占用草地、林地、自然保护区等违法用地问题。情节轻微的,行政机关通常责令停止建设、罚款。值得注意的是,若项目对环境造成严重不良影响,即使在违规取得环评批复的情况下,亦有可能被责令强制拆除。
上述所列四类违法行为,是工程建设项目中较为典型的、严重的违法行为,依据相关法律规定,一旦查实,均有可能被责令拆除项目,恢复原状等。除上述四类常见违法行为以外,违反其它有关法律规定的,亦存在被责令拆除的风险。详见文末附件内容。

三、结语

“恒大海花岛限期拆除”事件没有赢家,代价是惨痛的,工程项目建设合规问题,值得我们高度警惕。
首先,在大监管、强合规时代,企业不能再抱以任何侥幸心理,“未批先建”“先上车后补票”的法律风险越来越大。无论是央企、国企、上市公司、外企或是大型民营企业,均不能以身试法,再大的企业、再大的项目、再大的社会影响力,一旦触碰法律底线,均可能遭受法律严厉的制裁。
其次,作为工程项目建设的政府监管部门,要提高政治站位,严格依法行政,尽量在出现违法行为初期,严格执法,及时制止企业的违规建设行为,避免选择性执法,不能让企业抱以侥幸心理。无论如何,项目建设完成后,再通过责令拆除的方式执法,都不是最优的执法选择。固然,“恒大海花岛限期拆除”事件的首要责任在于企业自身,但如此有影响力、投资巨大的项目,在未依法取得规划审批的情况下得以建成,执法部门此前如果不闻不问,睁一只眼闭一只眼,而是在建成后责令拆除,显然亦有履职不当之嫌。
最后,在“双碳”“内循环”“生态文明建设”等新时代背景下,新能源、新基建、环境治理等领域具有巨大的投资空间,大型项目建设如火如荼,由此带来的用地、规划、环保等矛盾凸显,无论是企业,还是政府,都应该尤其保持理性,始终要有法律底线意识,合规意识,在依法合规的前提下,推进项目建设,防控风险。
附:其它可能导致违法建设工程项目被拆除的相关法律规定
《中华人民共和国城乡规划法》(2019修订)
第六十六条 建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:(一)未经批准进行临时建设的;(二)未按照批准内容进行临时建设的;(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》(2021修订)
第五十二条 违反《土地管理法》第五十七条的规定,在临时使用的土地上修建永久性建筑物的,由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期拆除,按占用面积处土地复垦费5倍以上10倍以下的罚款;逾期不拆除的,由作出行政决定的机关依法申请人民法院强制执行。
《中华人民共和国土地管理法》(2019修正)
第六十五条 在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物,不得重建、扩建。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》(2021修订
第五十三条 违反《土地管理法》第六十五条的规定,对建筑物、构筑物进行重建、扩建的,由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,由作出行政决定的机关依法申请人民法院强制执行。
《中华人民共和国海域使用管理法》
第四十七条 违反本法第二十九条第二款规定,海域使用权终止,原海域使用权人不按规定拆除用海设施和构筑物的,责令限期拆除;逾期拒不拆除的,处五万元以下的罚款,并由县级以上人民政府海洋行政主管部门委托有关单位代为拆除,所需费用由原海域使用权人承担。
《中华人民共和国水法》(2016修正)
第六十五条   在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令停止违法行为,限期拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,并处一万元以上十万元以下的罚款。
《中华人民共和国湿地保护法》(2022年06月01日实施)
第五十二条 违反本法规定,建设项目擅自占用国家重要湿地的,由县级以上人民政府林业草原等有关主管部门按照职责分工责令停止违法行为,限期拆除在非法占用的湿地上新建的建筑物、构筑物和其他设施,修复湿地或者采取其他补救措施,按照违法占用湿地的面积,处每平方米一千元以上一万元以下罚款;违法行为人不停止建设或者逾期不拆除的,由作出行政处罚决定的部门依法申请人民法院强制执行。
风景名胜区条例(2016年修订)
第四十一条 违反本条例的规定,在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动,未经风景名胜区管理机构审核的,由风景名胜区管理机构责令停止建设、限期拆除,对个人处2万元以上5万元以下的罚款,对单位处20万元以上50万元以下的罚款。
中华人民共和国自然保护区条例(2017修订)
第三十二条在自然保护区的核心区和缓冲区内,不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内,不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施;建设其他项目,其污染物排放不得超过国家和地方规定的污染物排放标准。在自然保护区的实验区内已经建成的设施,其污染物排放超过国家和地方规定的排放标准的,应当限期治理;造成损害的,必须采取补救措施。