来源：王才亮的笔耕园地

为了11月7日下午在福州中院的开庭，我头天飞到了福州。

在飞机到达福州前的空中俯视福州城的灯光，有一种神秘的感觉。

连想时下中国的法治环境，看上去亦如这夜空般的神秘，其实是有明确的航线可循。只是作为乘客，非特殊情况则无法影响航路，只能将身家性命在飞机落地之前交给航空公司与驾驶员掌握。

由于是夜晚 ，乘客如打官司的当事人一样，虽然可能了解飞机（司法）的大致方向，却不能看清夜幕的地面灯光下的人们在干什么。然而，黑暗并不是总能掩盖一切，人们总是会千方百计冲破黑暗去寻找真相和社会运行的规律。

福州中院的开庭，因为我代理的被告在《答辩状》中提出了本案不属于民事纠纷，法院应该驳回原告之诉的意见，合议庭决定只进行证据交换，是否开庭和什么时候开庭将另行商定。于是，本来准备激辩一场的开庭很快结束了。

法律人就是匠人，及时的琢磨琢磨问题才有成就。在回北京的飞机上，我就一直在琢磨这篇文章，讨论一下行政合同与民商事合同的区别和本案涉及的《框架协议》是否是民事合同以及产生纠纷后，政府能不能提起民事诉讼当原告的问题。

一、基本案情

这个案件的案情并不复杂。A公司的省级重点工程依法取得了土地使用权和海域使用权，并在依法进行建设中遭遇了政府（某开发区管委会，以下简称B）。经过三级法院的一、二、再审，2017年8月尘埃落定，最高人民法院驳回了B的再审申请，支持了二审法院确定的B赔偿A公司在建工程及机械设备等损失1.98亿余元的判决。至于土地使用权和海域使用权的赔偿另行解决。由于再审不停止执行，A公司在2016年行政赔偿案件二审胜诉后就申请了执行，至2017年7月17日与B在执行中达成了和解并签订《框架协议》，约定B立即支付终审判决确定的款项，土地使用权和海域使用权的补偿委托评估确定。A公司因认为政府方在扯皮并边协商边侵占土地和海域使用权进行施工，遂向B发函终止了《框架协议》并向莆田市中级人提起了行政诉讼。B收到了行政诉状后则以A违反《框架协议》为由向福州中级法院提起民事诉讼。

二、行政与民事合同的区别

这个案件争论的问题首先就是这种框架协议是否是民事合同？如何正确的认定涉案的《框架协议》的性质关系到这个纠纷能否依法处理。

新的《行政诉讼法》把行政协议纳入行政诉讼的受案范围后，最高人民法院就启动了关于行政协议司法解释的起草工作并形成“行政协议司法解释征求意见稿”且在一定范围内征求意见。对于什么是行政合同以及它与民事合同的区别，理论界已经没有太大的争议。

行政合同也叫行政契约，是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。结合本案的情况，我们就可以看到行政合同与民事合同的不同特征。

1.订立合同的主体不同
行政合同的当事人必有一方是行政机关或者受行政机关委托的单位，对合同内容享有行政上管理职权。因此，当事人中没有一方为行政机关，不能称为行政合同。需要重视的是有行政机关的合同并不一定都是行政合同。区别在于作为合同当事人一方的行政机关是以行政主体还是民事主体出现。

本案中，B是以履行人民法院的行政判决以及收回土地使用权和海域使用权的行政机关出现的。所以，案涉的《框架协议》属于行政合同无疑。

2.订立合同的目的不同
行政机关签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。行政机关订立民事合同则是为了行政机关自身的利益，比如采购物资，办公室装修等等。

本案中，B订立《框架协议》并不是为了他自身的经济利益，而是履行人民法院的生效判决的行政义务以及收回土地使用权和海域使用权。需要重视的是，现行法律禁止平等主体之间对土地使用权和海域使用权进行交易而只能由行政机关收回后再出让或者划拨。

3.订立合同的权利不同
由于行政机关订立行政合同与作为民事主体签订合同是为了自身利益不同，目的是为了实现行政管理目标，维护公共利益。因此，法律赋予行政机关对行政合同的履行享有行政优益权。

所谓行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权，切实地履行职责，圆满地实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益条件的资格。行政优益权由行政优先权和行政受益权组合构成，在行政合同的履行中具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。

本案涉及的《框架协议》与一般的行政合同不同之处在于《框架协议》只是了对双方订立行政合同的一种初步安排，没有就合同所必备的全部要件达成一致。当B单方占有A公司的土地使用权和海域使用权进行施工的时候，就严重损害了A公司的合法权益。A公司根据生效的行政判决终止《框架协议》的进程并就赔偿问题提起提起行政诉讼，双方在新的行政诉讼的程序内解决争议是一个正常的做法。

4.合同的争议解决途径不同
行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。因此，政府方不能当原告去提出行政或者民事的诉讼来解决行政合同的争议。

如上所述，正是由于法律给予了行政机关在行政合同产生争议后可以行使优益权，而法律又赋予行政行为相对人在认为自己的合法权益受到行政行为侵害之后可以提起行政诉讼的权利，就完全组成了行政合同产生纠纷后的司法救济途径。所以行政机关没有必要也没有权利在行政合同产生纠纷后通过当原告来解决争议。

对于行政优益权，司法实践中已经有了判例。例如中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申3564号行政裁定书中对行政合同纠纷的处理涉及到优益权作了如下表述：

“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”由此可知，行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。

另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。

“基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。

首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；

其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；

 再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；

最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。

尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。”
   

三、本案的走向

涉案的《框架协议》产生争议后，A和B实际上是已经分别采取了相应的措施并寻求法律救济，法院对此大有作为。

1、政府方面在《框架协议》还没有得到完全履行的情况下，就把土地和海域交给施工企业进行施工，本来可以是在法律上的一种行使优益权的行为，但是由于B事先未释明并提出补偿方案告诉A公司的情况下采取这种措施损害了相对人的合法权益是一种违法行为。

 2、A公司对于B政府的行为可以依法抗辩并获得补偿的权利，其终止《框架协议》的执行和依法提出行政诉讼都是有法律依据的，应当得到法院的支持。

3、本案还有另外一种途径，就是庭内在人民法院的主持下，政府与A公司依法达成土地使用权和海域使用权收回的补偿协议或者是庭外达成前述协议，实质性化解行政争议。