来源： 花开茶山刘 

一、政府采购中标通知书的法律性质为承诺，发出中标通知书后双方的合同关系即成立。

在(2019)沪02民终228号中华人民共和国上海海关与上海壹杰信息技术有限公司承揽合同纠纷上诉案中，受诉法院做出如此认定：

【案情回顾】

1、2016年6月12日，中世公司向壹杰公司发出中标通知书。该份通知书载明：确定壹杰公司为“海关金关工程二期上海青浦核心应用处理节点机房建设采购项目”的中标方，中标金额为1,449万元，工期为合同签订后90天内完成工程施工及项目验收，项目初验后3个月完成试运行及合同验收。通知书同时载明：壹杰公司接到该通知30天内与招标人上海海关签订合同。
2、2016年8月29日，财政部以壹杰公司存在以非法手段获取证据材料进行投诉为由，作出财库(2016)136号行政处罚决定书，决定对壹杰公司作出列入不良行为记录名单，一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。

3、2016年11月28日，上海海关发函给中世公司，表示海关总署决定终止该项采购项目，已核拨到位的经费已收回财政，要求中世公司通知中标方壹杰公司该项目终止。

【裁判观点】

1、中标通知书的法律性质为承诺，发出中标通知书后双方的合同关系即成立。
2、壹杰公司的行政处罚发生在双方之间的采购合同生效之后，现并无证据证明壹杰公司在投标时存在不符合政府采购供应商资格条件的情形或行政处罚的效力可及于处罚前已生效的合同，一审法院关于涉案行政处罚不具有溯及力的观点，本院予以认同。

3、上海海关在向壹杰公司发出中标通知书后，未按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定与壹杰公司签订书面形式的合同，此后又单方决定终止该采购项目，故在上海海关单方违约的情形下，一审根据涉案项目的具体订立、履行情况，参考壹杰公司近年审计报告酌情确定涉案项目的可得利润，当属合理。

二、政府采购合同的签订及变更是否依据《政府采购法》进行备案及批准等相关程序，不影响双方的意思表示，亦不影响合同对双方的约束力。

在（2018）辽08民终1995号上诉人北京昊海天际科技有限公司与被上诉人营口市城市公用事业管理局、被上诉人营口市住房和城乡规划建设委员会、原审第三人营口同方能源技术有限公司买卖合同纠纷中，受诉法院如此认定：

【案情回顾】

1、双方签订的价款34799500.00元的合同，营口市政府采购中心向被告下发了《营口市政府采购中心成交通知书》（见原告证据一营口市政府采购合同及其附件），确认成交金额为34799500.00元，是在政府备案的合同。
2、实际履行中，双方签订补充合同及补充协议，将合同设备数量和金额等合同主要条款作了根本性变更，供应商认为不得擅自变更、中止或终止通过招投标政府采购程序签订的政府采购合同的规定是强制性规定，应认定补充协议无效供应商认为补充合同及补充协议均是违法的无效的。

【裁判观点】

原告方与被告签订的《营口市政府采购合同》、《营口市政府采购合同补充合同》及第三人与被告签订的《<营口市政府采购合同补充合同>之补充协议》均是各方当事人签字认定的，合法有效。被告提出的变更合同没有经过备案、批准等，因被告提出的规定均非合同效力的强制性规定，原告方是否履行相关程序，不影响双方的意思表示，亦不影响合同对双方的约束力。

三、因违反《招标投标法》、《政府采购法》等相关规定而导致中标无效的，采购合同亦因此无效。

在（2013）河商初字第532号山东施耐德电力科技研究院有限公司与临沂经济技术开发区人民医院买卖合同纠纷中，临沂市河东区人民法院法院认为：
在政府采购过程中，施耐德公司提供的投标文件中部分材料存在虚假及伪造，施耐德公司实际是在2010年8月25日成立，而其投标时提供的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证等均显示是2008年8月25日成立，其同时提供的中国国家强制性产品认证证书、质量管理体系认证证书等各项证书及试验报告的发证日期或出具日期均在2010年8月25日即公司成立日期之前，施耐德公司虽否认该部分材料系其提供，但未提供证据证明也未作出合理解释。因此，施耐德公司在本次采购过程中明显违背了诚实信用原则，存在弄虚作假、骗取成交的行为，违反了《中华人民共和国政府采购法》第三条规定的诚实信用原则，属于《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第（一）项规定的“提供虚假材料谋取中标、成交的”情形，其中标、成交无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。双方签订的《政府采购合同》是基于中标而签订的，其中标无效，该《政府采购合同》亦无效。

四、政府采购法中有关政府采购方式、审批等认为是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，合同不应因为没有经过相关采购审批程序而被当然认定无效。

如案涉项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的采购，仅仅是《政府采购法》第二条规定的“政府采购”——指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为——我们暂且称其为一般政府采购项目。对于该类政府采购项目，多数法院包括最高人民法院在（2015）民二终字第215号镇远百龙旅游营销有限责任公司与镇远县人民政府合同纠纷中都将政府采购法中有关政府采购方式、审批等认为是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，合同不应因为没有经过相关采购审批程序而被认定无效。

在（2015）民二终字第215号镇远百龙旅游营销有限责任公司与镇远县人民政府合同纠纷中，

原审法院判决认为：

1、镇远县政府通过签订《委托营销合同》及《补充协议》，与镇远百龙公司进行“委托营销”的行为，在性质上属政府采购合同。对于本案所涉合同效力的认定，亦应适用《政府采购法》的相关规定予以判断。

2、景区资源作为镇远县的重要国有资源，对于景区营销的效果与地方财政收入有直接关系，对景区营销服务的采购，应当按照《中华人民共和国招标投标法》规定的程序进行公开招标。即使基于采购当时可能存在的特殊性和现实情况，选择公开招标以外的其他方式进行采购，亦应在经省级以上人民政府批准后，遵循公开透明基本原则选择恰当的方式并依照《政府采购法》第四章规定的政府采购程序进行采购；根据职权法定的基本原则和法治政府的基本内涵，政府的权力、行为方式、机构设定应有明确法律规定，法无授权不得随意行为。综上所述，《委托营销合同》及《补充协议》作为政府采购合同，既不符合单一来源采购的情况，又未经省级人民政府批准，在采购方式、采购程序等多个方面均违反了《政府采购法》的明确规定，应当认定《委托营销合同》及《补充协议》无效。
最高院判决认为：涉案《委托营销协议》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。原审法院以涉案合同未履行行政主管部门的审批及其他程序为由认定合同无效属于适用法律错误。

五、如果案涉政府采购项目属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的采购，未经招标的，中标无效，签订的合同亦无效。

对于该类情况，其实质在于确认案涉项目是否属于必须进行招标的项目。对此，我们认为，根据《招标投标法》等相关规定，判断项目是否属于必须招标范围，应当从“资金来源”和“项目性质”两方面进行判断。如果项目资金来源属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，项目性质属于必须招标的项目范畴，或者属于国务院批准的《必须招标的工程项目规定》等规范性文件中规定的项目，则必须进行招标。如果必须进行招标而未进行招投标，招标、投标、中标可能被判无效，应当依法重新招标或者评标。
（2017）粤民终210号，东莞市康源环保工业园开发有限公司、东莞市常平镇人民政府合同纠纷二审民事判决书中，广东省高级人民法院认为：案涉协议书约定的污水处理项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第七条规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目，案涉协议书未经招标程序签订，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，案涉合同为无效合同。