案例来源：中国裁判文书网，由张国印建设工程号摘选整理

上诉人（原审原告）：重庆建工集团股份有限公司

被上诉人（原审被告）：重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司
 

重庆建工集团股份有限公司（下称重庆建工公司）因与被上诉人重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司（下称荣新环保公司）建设工程施工合同纠纷，向重庆市第五中级人民法院（下称重庆五中院）提起诉讼，请求：1.判决荣新环保公司支付重庆建工公司工程款41255381.19元；2.撤销双方于2016年10月11日签订的《建设工程施工合同》专用条款11.1条；3.本案诉讼费由荣新环保公司承担。

重庆五中院认为，重庆建工公司与荣新环保公司经过招投标程序签订的《建设工程施工合同》《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。关于重庆建工公司提出撤销双方于2016年10月11日签订的《建设工程施工合同》专用条款11.1条关于“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整”的问题，重庆建工公司提出撤销该条约定的理由为建材价格上涨。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，该价格上涨属于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，继续履行将导致重庆建工公司明显不公平或者不能实现合同目的。重庆五中院认为，本案中，双方当事人对主要建筑材料的价格调整系按照2016年《重庆工程造价信息》第8期公布的荣昌地区指导价计取，双方在签订中标合同时专用条款11.1条约定的“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整”的含义应为价格上涨的风险由重庆建工公司承担，价格下跌的收益由重庆建工公司享有。

在签订合同后，主要建筑材料如钢材、商品砼的价格确实存在上涨的情况，但上涨幅度并未超过历史高价，不属于双方无法预见的情况，且按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，即使属于不可预见的重大变化，也仅是变更合同条款，即双方分摊相应风险，并非一味保护施工方利益，将材料价格上涨的风险转由发包方承担，如按照重庆建工公司的请求，将该条款直接撤销，则所有材料价格上涨的风险均由发包方荣新环保公司承担，也与双方在订立中标合同时由重庆建工公司应承担相应建材价格变化的风险和收益的目的不相符合，故重庆五中院对重庆建工公司要求撤销《建设工程施工合同》专用条款11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整”的请求，不予支持。

最终，重庆五中院作出（2018）渝05民初1921号民事判决：驳回重庆建工公司的诉讼请求。本案案件受理费248077元，由重庆建工公司负担。

 
重庆建工公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院（下称重庆高院）提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由荣新环保公司承担。

事实与理由：1.重庆市城乡建设委员会出台的《关于进一步加强建筑安装材料价格风险管控的指导意见》明确指出材料、工程设备单价变化超过5%的，超过部分价格应当进行调整，该规定系行政主管部门对材料价格上涨属于无法预见的情况进行的权威认定，一审判决以是否超过“历史高价”作为判断“无法预见”的标准，明显错误。

2.双方签订合同时建材价格已经下跌接近底限，合同约定材料价格不调整，实质上就是将材料价格上涨的风险由重庆建工公司承担，明显对重庆建工公司不公平。

3.荣新环保公司于2017年3月20日才完成设计方案审批程序，而材料价格正是在2017年3月开始上涨，故材料价格上涨的风险应当由荣新环保公司承担，一审判决未对材料上涨时尚未开工的责任承担主体进行认定错误。

4.重庆建工公司请求撤销合同专用条款第11.1条实质上也是要求变更合同条款，目的在于消除情势变更给双方造成的影响，一审判决仅以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十六条规定的是“变更”而非“撤销”为由，对重庆建工公司的诉讼请求未予支持，属于适用法律不当。

5.根据相关规定，人民法院认为当事人应当变更诉讼请求的，应当向当事人进行释明，经释明当事人拒不变更诉讼请求的，人民法院可以依法驳回其诉讼请求。在本案中，重庆五中院认为重庆建工公司应当请求“变更”而非“撤销”，却未向重庆建工公司作出释明，显然程序违法。

6.双方签订施工合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条关于投标人不得低于成本的报价竞标的规定，同时违反了《中华人民共和国合同法》确定的公平原则，故施工合同是无效的。

荣新环保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。事实与理由：1.案涉工程的勘察、设计、施工均由重庆建工公司承包完成，案涉工程的投资限额为1.5亿元是荣新环保公司根据自身经济状况确定的，重庆建工公司在投标时应当进行预算并决定是否投标，即使其以低于成本价投标，亦是重庆建工公司自身原因造成，不能因此认定施工合同是无效的，更不能因此而撤销双方对材料价格的约定。2.案涉工程是通过公开招标、投标的方式进行的，本身就是公平的，如果擅自改变经过招投标程序所确定的施工合同内容，才违反了招投标法的相关规定，才是不公平的。

 
重庆高院对一审查明的事实予以确认。

二审中，重庆建工公司向重庆高院申请出具《律师调查令》，调取案涉工程的《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》，拟证明荣新环保公司在招标时尚未取得《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》，属于违法招标，双方签订的《建设工程施工合同》无效，重庆高院责令荣新环保公司提交了上述证据，并组织双方对上述证据发表了质证意见。

二审中，重庆建工公司举示了《施工图》《工程预算造价书》《人工、材料价格对照表》以及重庆建工公司的“资质证书”“公司章程”等证据，拟证明荣新环保公司于2017年8月才将施工图纸交给重庆建工公司，根据2017年第8期《重庆工程造价信息》公布的施工材料指导价，工程预算造价远高于合同限价1.5亿元，材料价格的上涨幅度已经超出市场正常波动范畴，故应当根据情势变更原则撤销《建设工程施工合同》专用条款11.1条的约定。重庆高院认为，重庆建工公司举示的上述证据与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，不予采信。

二审中，重庆建工公司还申请分别以2016年第8期和2017年第8期《重庆工程造价信息》公布的人工、材料指导价为标准对案涉工程进行工程预算造价鉴定。重庆高院认为，重庆建工公司申请的鉴定事项与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，故不予准许。

重庆高院二审查明：荣新环保公司就案涉工程于2017年6月26日取得《建设工程规划许可证》。
 

重庆高院认为，结合当事人在二审中的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、荣新环保公司与重庆建工公司签订的《建设工程施工合同》效力如何认定；二、《建设工程施工合同》专用条款11.1条是否应当予以撤销。
 

关于荣新环保公司与重庆建工公司签订的《建设工程施工合同》效力如何认定的问题

案涉《建设工程施工合同》系荣新环保公司、重庆建工公司按照公开招投标的程序签订，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且重庆建工公司系具有建筑工程总承包特级资质的建筑公司，故该《建设工程施工合同》合法有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，荣新环保公司虽然于2017年6月26日才取得《建设工程规划许可证》，晚于其发出招标公告以及双方签订《建设工程施工合同》的时间，但荣新环保公司取得《建设工程规划许可证》的时间早于重庆建工公司提起本案诉讼的时间，故重庆建工公司以此为由主张合同无效，理由明显不能成立。

此外，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”本案中，荣新环保公司根据自己的经济状况确定了招标的具体条件并公开进行招标，根据重庆建工公司出具的《投标函》可知，其系在“仔细研究了苏高新荣昌节能环保产业园一期接续产业平台建设项目（A区）总承包工程招标文件的全部内容”的情况下，“愿意按招标文件的规定承担本项目的设计、采购、施工总承包交钥匙工程。”现重庆建工公司作为投标人又以《中华人民共和国招标投标法》第三十三条所规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”为由主张双方签订的《建设工程施工合同》无效，明显有违诚实信用原则，且根据重庆建工公司在本案中的主张可知，其提出相应的诉求系由于施工过程中施工材料价格上涨导致施工成本增加，而并非系其以低于成本价竞标。因此，并不存在重庆建工公司以低于成本价竞标的事实，重庆建工公司的该项理由亦不能成立。

二、关于《建设工程施工合同》专用条款11.1条是否应当予以撤销的问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。该条系对合同法上情势变更原则所作的规定。根据该条规定可知，适用情势变更原则必须同时符合以下条件：一是客观情况的变化系当事人在订立合同时无法预见的；二是客观情况的变化导致合同成立的基础发生异常变动，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；三是客观情况不属于正常的商业风险。

在本案中，荣新环保公司为建设案涉工程，根据自己的经济状况确定了招标的具体条件并公开进行招标，重庆建工公司作为理性的、专业的建筑工程施工企业，理应知道其投标行为的法律后果。也即，在荣新环保公司明确将案涉工程限定在造价1.5亿元的情况下，重庆建工公司在投标时应当综合考虑相应的成本以及正常的商业风险，包括建筑材料上涨带来的商业风险，再决定是否投标以及以何种条件投标。其中，建筑材料的市场价峰值、谷值都应当成为重庆建工公司确定是否投标以及以何种条件投标所应当考虑的因素，这些因素应当归入其进行经营决策所应当考虑的商业风险的范畴。重庆建工公司在对案涉工程施工过程中，建筑材料价格虽有上涨，但上涨幅度并未超过其市场价峰值，重庆建工公司作为专业的建筑工程施工企业在投标时理应对此进行合理的预见，故本案中建筑材料价格的上涨属于重庆建工公司应当承担的商业风险，而不属于当事人在签订合同时无法预见的客观情况，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更的范畴。重庆建工公司请求撤销《建设工程施工合同》专用条款11.1条关于市场价格波动不调整合同价格的约定，理由不成立，一审未予支持并无不当。

此外，对于重庆建工公司提出的因荣新环保公司超期完成设计方案，建筑材料价格上涨的风险应由荣新环保公司承担的问题，因一方当事人违反合同约定对对方造成损失，属于违约一方当事人应当承担违约责任的问题，不属于情势变更原则的审查范围，故重庆建工公司的该项上诉理由亦不成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。
 

2019年7月10日，重庆高院作出(2019)渝民终492号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费248076.91元，由重庆建工公司负担。

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