来源：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》

作者：最高人民法院民事审判第一庭

     
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十条【建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

一、关于发包人、承包人之间合同文本的不同分类及内容
      

（一）招投标文件、中标通知书

 1.招标文件。招标文件一般包括三部分：

（1）招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要介绍招标项目等基本情况及招投标活动的程序规则；

（2）工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等；

（3）其他供投标人了解到项目信息，如项目等地理信息、水文、地质、气象、交通等资料。

 2.投标文件。根据《标准施工招标文件》3.1条规定，投标文件应包括下列内容：

（1）投标函及投标函附录；

（2）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；

（3）联合体协议书；

（4）投标保证金；

（5）已标价工程量清单；

（6）施工组织设计；

（7）项目管理机构；

（8）拟分包项目情况表；

（9）资格审查资料；

（10）投标人须知前附表规定的其他材料。

3.中标通知书。

（二）中标合同

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

（三）备案合同

《建设工程司法解释一》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”

（四）实际履行的合同

实际履行的合同一般是指招标人、投标人在中标合同之外另行订立的协议。实际履行的合同在实践中如背离中标合同实质性内容的也称之为“阴合同”“黑合同”。

二、招标、投标、中标通知书的法律性质

（一）招标

根据合同法第15条，招标公告属于要约邀请

（二）投标的法律性质

投标书是投标人响应招标人要约邀请的意思表示，属于要约。其生效采到达主义，自到达招标人时产生法律效力。

（三）中标通知书的法律效力

按照要约、承诺的合同订立结构分析，中标通知书属于承诺。中标通知书的生效节点采用“发信主义”，即只要招标人将中标通知书发出后，中标通知书即生效，约束招标人和投标人。

三、招投标程序中合同的成立时间

根据《合同法》第25条第规定：“承诺生效时合同成立。”但《招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”按照该规定，招标人和中标人还应当订立书面合同。那么，关于中标通知书发出后合同的成立生效时间应该以哪个时间点为准？

我们倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。理由如下：

（一）招投标过程符合我国《合同法》关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论；

（二）如果将招投标过程理解为成立预约合同，将导致任何一方当事人均可以在中标通知书发出后拒绝定约，其后果最多是构成预约合同的违约（当事人必须先通过诉讼确认双方成立本约合同，然后才能根据本约合同要求对方进一步履行本约的合同义务），而非本约合同的违约，这绝非《招标投标法》的立法原意。

（三）在深化审批制度改革、取消施工合同备案的大背景下，招标过程中确定当事人权利义务依据最重要的文件是招标文件、投标文件和中标通知书，而非备案合同。

（四）最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）规范的正是招标人、中标人签订的合同与招投标文件不一致时如何结算工程价款的问题，如果将招投标过程理解为成立预约合同，则合同与招投标文件不一致时，合同因欠缺合法有效的内容而无法在当事人之间产生权利义务关系，又不能依据招投标文件确定合同内容，那么对于当事人权利义务的保护是极为不利的。

【审判实务】

一、参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效。

在建设工程案件中，即使当事人之间存在备案合同和招投标文件，但如果招投标本身是无效的，那么也不应该适用本条款，不能将招投标文件作为结算工程价款的依据。在当事人之间就同一建设工程订立的合同均被认定无效的情况下，工程价款的结算应当适用本司法解释第11条第规定。（第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。）

二、中标通知书发出后，招标人、中标人因在工程实施的细节方面没有达成一致或者其他原因最终没有签订书面合同，那么在此情况下如何确定当事人结算工程价款的依据。

当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人亦接受的，那么，当事人实际上已经在履行双方根据招投标文件订立的合同，招投标文件的内容对于当事人具有约束力。虽然当事人之间不存在中标合同、备案合同，但这并不影响当事人根据招投标文件履行各自的权利义务，故当事人请求将招投标文件作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

三、当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同约定结算工程价款。

此问题根源在于《标准施工招标文件》（2007年版）第四章第1.4条规定了“合同文件的优先顺序”，该文件规定，组成合同的各项文件应互为解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。在《建设工程施工合同（示范文本）》第二部分通用条款1.5“合同文件的优先顺序”也有基本一致的规定。那么，一旦招投标文件与合同不一致时，是否可以根据上述示范文本确定的合同文件优先顺序来确定合同的权利义务呢？

在上述示范文本中，合同协议书的优先级是最高的，其次是中标通知书、投标函及投标函附录，即招投标文件。正常情况下，合同协议书与招投标文件在工程价款、工程范围、工程质量、工期这些实质性条款上是一致的，合同协议书也主要是关于实质性条款的约定。因此，只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应当尊重当事人意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么这些条款因为违反了《招标投标法》但规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。

四、审判实践中，能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据。

司法解释已经明确规定书面合同与招投标文件在工程范围、工程质量、工程价款、工期不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的根据，并未规定可以作为其他权利义务的规定。至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。故对于招投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。

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