【案情介绍】

2006年1月张先生向法院起诉称，某时代花园808房是他和王小姐同居期间购买的，他认为他支付了装修和家私款大约4万元，后来双方在此同居并在2005年3月生育了一女孩，分手后双方签订了《协议书》，并认为自己支付了一次性归还的6万多元的按揭款，现王小姐将该房产卖给他人，请求法院判决王小姐赔偿给他13万元的房款以及5万元的违约金。

王小姐则认为，二人恋爱期间怀孕而致生育一女是事实，但是并没有同居生活，更没有共同出资购置属于二人的共同房产。某花园808房是自己购买的，双方的《协议书》是要把王小姐已经支付的房款、装修、家私等约12万元的财产赠与给张先生，约定张先生必须支付剩余的6万多元按揭款，但张先生没有按时支付银行按揭款，并骚扰其家庭而致其离婚，在赠与的财产没有交付也没有过户给张先生前，所以她撤销了赠与，将房产卖给了他人，并认为其不应当向张先生赔偿房款以及违约金。

法院调查的事实：王小姐和张先生于2004年2月相识后恋爱，在此期间致王小姐怀孕。恋爱三个月后（2004年5月）王小姐自己出资购买了某花园808房，房款、配套、税费等支付了12.7万元，签订合同的时候王小姐支付了5万多元房款，另外7万元房款王小姐办理了银行按揭。2004年10月房产交付使用后王小姐对该房产进行了装修，在此期间两人发生了矛盾，未能结婚。2004年12月王小姐怀着6个月的身孕和他人领取了结婚证。婚后三个月即2005年3月王小姐生下了一个女孩。孩子出生一个月后（2005年4月），王小姐和张先生签订了一份《协议书》，具体内容如下：

王小姐将其名下的某花园808房的所有权转让给张先生；王小姐已经付还的房款和银行按揭款不用张先生再归还给王小姐；签订协议之日起银行的按揭款由张先生以王小姐的名义支付给银行，协议签订之日该房的所有权归张先生所有，三个月内双方到房产部门办理过户手续；因双方共同生育一个孩子，该房作为双方寄托感情及了结孩子归属之用，该协议签订之日起，张先生不得再用孩子作为借口做纠缠，不得将该房作为与他人结婚之住处；该协议自双方签订之日起生效，若王小姐私自将该房产转让给第三方，则赔偿张先生人民币5万元。

2005年6月王小姐和丈夫离婚。

另外，签订协议之前王小姐支付了7200元按揭款，张先生支付了1800元按揭款，协议签订后张先生支付了1800元按揭款。协议签订三个月后双方未办理过户手续，房产也没有交付给张先生使用。张先生没有按时向银行支付按揭款，2005年8月王小姐一次性将银行按揭款6万多元付清后以13万元将该房产卖给了第三方。

上述案件的处理结果：

一审法院认为张先生主张房款的请求依据不足，不予支持，但认为该《协议书》合法有效，不是单纯的赠与合同，而是包含了赠与合同及房屋转让合同内容的双务合同，并认为该违约条款有效，王小姐将房产转让给他人已经违约，因此，判决其向张先生赔偿5万元的违约金。

王小姐不服上诉，二审法院认为，王小姐与张先生签订的房产转让《协议书》约定，王小姐把房产所有权转让给张先生后，她已经支付的购房款、配套款、按揭款、装修款、及家私款10多万元，转移给张先生而无需张先生支付对价，属于赠与的性质。《协议书》还约定张先生须向银行支付尚未缴纳的银行按揭款6万多元，即张先生接受该房产应尽的义务，该义务不是赠与人王小姐履行给付义务的对价，属赠与所附的义务。该赠与合同在权利转移之前王小姐有权撤销，依据合同法56条第1款的规定，撤销后的合同自始没有法律约束力，所以撤销后违约条款也失效，二审法院判决：1、王小姐应于判决发生效力10日内付还张先生原支付的3600元的按揭款及相应的利息；2、驳回了张先生的其他诉讼请求。

张先生诉王小姐财产权纠纷一案二审

代 理 词

――――广东广成律师事务所    刘萍

（2006）汕中法民一终字第X号                       

审判长、审判员：

     我受王小姐的委托，并经广东广成律师事务所指派，出庭参加本案二审的诉讼活动。本案一审是张先生作为原告起诉王小姐要求其返还变卖某时代花园1幢808房所得房款13万元，并承担5万元的违约金的诉讼。张先生的理由是他和王小姐婚前同居于2005年3月生下一孩子，该房的装修和家私是自己出的钱。他们在2005年4月21日约定将该房产过户到张先生名下，但王小姐私自将该房产出售，为此，提出上述诉求。

一审法院认为，张先生认为本案是他与王小姐同居期间的财产纠纷证据不足。2005年4月21日张先生和王小姐签订的《协议书》虽有王小姐赠与张先生部分房款的内容，但同时约定了房产转让的义务，即张先生应当支付尚未支付的按揭款，该协议不是单纯的赠与合同，而是包含了赠与合同及房屋转让合同内容的双务合同。因此，一审法院没有支持张先生要求王小姐返还变卖某时代花园1幢808房所得房款13万元的诉讼请求，但判决王小姐向张先生支付赔偿金5万元。

王小姐不服提出了上诉。

通过刚才的二审庭审调查，审理前阅读本案的全部卷宗材料，我认为，本案是赠与合同纠纷而非财产权纠纷。张先生没有依约在三个月内按时缴纳银行按揭款，王小姐依法撤消赠与并将该房产转让，不应承担违约责任。退一步讲，即使将本案《协议书》作为无名合同来处理，张先生违约不按时缴纳银行按揭款先违约，加重了王小姐的负担，王小姐将属于自己的房产出让给第三方，在没有造成张先生实际损失的情况下，判决王小姐承担5万元赔偿金有失公平。

一、本案的纠纷是赠与合同纠纷而非财产权纠纷。

本案涉及的2005年4月21日张先生和王小姐签订的《协议书》约定：王小姐将名下的某时代花园1幢808房转让到张先生名下。该房王小姐已经支付给银行的按揭款不用张先生退还给王小姐；签订协议之日按揭款由张先生以王小姐的名义向银行支付；签订协议之日三个月内双方办理房产过户手续；双方共同生育一孩子，该房做双方寄托感情及了结孩子归属之用，张先生不得再用孩子的接口作纠缠，张先生不得将该房作为与其他异性结婚之住处并异性不得踏足该房屋；若王小姐私自将该房屋转让给第三方，则赔偿张先生5万元正。

该协议张先生和王小姐均亲自签名。从以上协议以及相关证据来看本案并非财产权纠纷而是赠与合同纠纷，具体理由如下：

1、张先生、王小姐恋爱期间发生亲密关系而致怀孕，并生下一女，但其双方并没有同居生活。

张先生一审诉状所称的二人2004年2月相识后在某泰花园同居， 2005年2月某时代花园装修好后二人搬至该房居住，与事实不符。

王小姐提供的证据证明，某泰花园是王小姐认识张先生前自己购买的房产，王小姐一直在此居住至本案诉讼，同住的还有保姆。2004年12月王小姐和丈夫黄某结婚后也在此居住，王小姐即将生产，为了照顾王小姐，其母亲也在某泰花园一同居住。2005年4月保姆已经离开汕头，离开王小姐回老家，因此她与本案没有利害关系，保姆证明在2003年12月至2005年4月，在某泰花园上述房内居住的除了王小姐的丈夫黄某及母亲，没有其他人在此居住。

王小姐提供的证据证明，张先生所称的某时代花园装修完工的时间与实际完工的时间相差了2个多月。该房产装修是王小姐自己办理的手续，缴纳的押金，该房完工时间是2004年12月，并非张先生诉状所称的2005年2月，如果该房是张先生和王小姐准备同居的房产，王小姐当时已经怀孕七个多月，张先生不可能不参加装修，也不可能不知道装修完工的时间。

此外，张先生称其二人2005年2月后在某时代花园同居也是没有依据的。某时代花园在房产交付给王小姐即2004年10月，至该房出让给第三人即2005年7月前，包括装修在内的9个月的用水为52.78元；2005年3月4日下午该房内冒烟差点失火，物业管理处从天台进入该房关掉煤气，同时证明该房内居住的是两位讲普通话的女士（所以不是张先生、王小姐在此居住），她们是来此探望生孩子的王小姐的亲属，物业管理处在有关事故处理记录表中也要求业主即王小姐进行了确认；据物业管理处证明，该房在2005年3月至同年6月被该管理处作停水处理，在此期间此房根本就被断水，直到2005年6月28日王小姐申请开通用水。以上事实证明张先生、王小姐不可能在没有水的情况下带孩子在该8楼房内同居生活，张先生所称的在2005年2月后在某时代花园1幢808房内张先生、王小姐同居，与事实不符。

重要的是，张先生没有提供任何直接证据证明其与王小姐以夫妻名义同居，其提供的照片、孩子的照片、保证书等间接证据都不能证明双方以夫妻名义同居的存在。张先生连最起码的生活住处都无法证明，又怎么谈得上以夫妻名义同居呢？

2、2005年4月21日签订上述《协议书》以前，王小姐已经为某时代花园1幢808房支付了12万元。该房在2005年8月提前归还贷款的6万多元也是王小姐支付的。

其一，张先生在一审诉状以及二审庭审中已经确认，《协议书》签订前的房款、配套款5万多元、银行按揭款1万多元等都是王小姐支付的，对此双方当事人都没有异议。

其二，装修及家私款是王小姐支付的。该房产登记的业主是王小姐，物业管理处的记录也证明是王小姐进行的装修，装修及家私款依据常理应当由业主即王小姐支付，王小姐同时提供了自己银行存折，在装修期间的提款记录，以证明自己支付了装修及家私款5.4万元。    张先生在一审诉状中陈述的装修时间与该房产装修的实际时间不符（见证据2、3及一审诉状），他也没有提供任何证据证明其支付装修及家私款，因此，张先生认为他支付的装修款、家具款的主张不能成立。

其三，该房产2005年4月后的银行按揭款也是王小姐支付的。银行按揭款都是从王小姐的银行帐户支付的，同年8月提前还贷，也是王小姐和汕头市某房产代理有限公司的工作人员一同办理的，该款由房产代理公司垫付后王小姐返还，因此仍然是王小姐支付的。虽然本案涉及的《协议书》第2条约定，协议签订后由张先生以王小姐的名义直接支付银行按揭款，但依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条的规定，对于张先生是否依据合同履行付款义务，应该由负有履行义务的张先生承担举证责任。本案张先生没有证据证明其支付了银行的按揭款，特别是提前还贷的款项，而王小姐有证据证明该房提前还贷的款项是自己支付的，其他的银行按揭款也是自己支付的。

3、房产的所有权是以登记为准，房产管理部门登记的业主是王小姐，因此，王小姐是该房产合法的唯一的权利人，该房产不是二人的共同财产。假如说张先生有证据证明自己支付了零星款项的情况下，也只是其对王小姐的债权，并非其对该房拥有物权。

4、依据我国法律的有关规定，本案的《协议书》性质是赠与合同。

本案当事人于2005年4月21日签订《协议书》第1条约定，房产所有权转移给张先生后，王小姐已经支付的款项张先生不用支付给王小姐。也就是说对于王小姐已经支付的5万多元房款、1万多元按揭款、5.4万元装修及家私款共计12万多元，转移给张先生而无需其支付对价，该部分是赠与的性质。

而《协议书》第2条、第3条的约定，协议签订后的银行按揭款由张先生直接以王小姐的名义付给银行，三个月内办理过户登记。也就是王小姐将已经付款的12万元赠与给张先生的条件，张先生要取得王小姐赠与的12万元的房产，需要支付剩余的6万多元银行按揭款，并于三个月内办理过户登记，这是赠与所附的条件。该协议是特殊的赠与合同。

二、赠与合同是单务合同，除了法律规定的特殊情况外，不存在赠与人不交付赠与物的违约责任，同时，基于违约责任的从属性，王小姐依法行使撤消权，就是将整个赠与合同撤消，违约条款也被撤消，因而也不用承担违约责任。

1、依据我国《合同法》第186条的规定，王小姐有权行使撤消权，因此，王小姐撤消赠与后可以将自己的房产出让给第三人。

依据我国《合同法》第186条的规定，本案赠与人可以依法行使撤消权。也就是说，王小姐在转移该房产的权利前，可以单方面不经过张先生的同意，撤消本案的赠与合同，即撤消本案的《协议书》，这是法律赋予王小姐的权利。因而对于已经撤消了赠与的房产，王小姐拥有所有权，可以依法转让并取得相应的转让款。

2、赠与人不交付赠与财产是否构成违约，并承担违约责任，应依据赠与的目的和赠与是否经过公证来区别。

我国《合同法》第188条、189条规定了赠与人的违约责任，在具有救灾扶贫等特殊赠与中，赠与人不交付财产的，属违约行为，受赠人有权请求交付赠与的财产。在一般赠与中，由于赠与人在交付财产前，有权依法撤消赠与，因而这类赠与合同，赠与人不给付赠与财产的，受赠人不能请求赠与人给付赠与财产，赠与人不承担不交付赠与物的违约责任。本案属于一般赠与的情况，因此，在赠与人没有交付赠与财产的情况下，不用承担违约责任。

另外，赠与合同是单务合同，仅由赠与人单方承担责任和义务，因此，对赠与人的责任也应有所限制。赠与人行使撤消权并将赠与物出让给第三人，是法律赋予赠与人的权利，不是违约行为，若赠与人行使该权利，将自己的房产出售，受赠人没有任何损失，还要赠与人承担违约责任的话，则不公平，也显失公正。

3、违约条款具有从属性，它以主合同的存在为前提，它也是为了担保主合同的履行而设定的，当主合同被宣告无效或被撤消，则违约条款也失效。因此，本案《协议书》第六条约定的违约条款，在主合同的赠与内容被撤消后，也一同被撤消而失去了法律效力。所以，该违约条款已经与主合同一起被依法撤消，赠与人即王小姐不应该依据已经被撤消了的赠与合同中的违约条款而承担违约责任。

三、退一步讲，即使将本案作为无名合同来处理，张先生没有按时支付银行的按揭款先违约，在协议书签订四个月时，王小姐出于自保而将房产转让，不应该承担违约责任。假使需要承担违约责任，在张先生没有实际损失的情况下，判决王小姐赔偿5万元，数额太高，有失公平。

1、实际履行中是张先生先违约，致使王小姐不得不撤销赠与并将房产转让给第三人。

在协议履行过程中，是张先生违约在先。张先生在一审起诉书中也确认双方约定在三个月内应该过户，因为该房办理了按揭抵押，依据相关规定，在过户前应一次性付清尚未缴纳的全部银行按揭款，或者办理转按揭手续，由张先生与银行重新签订按揭抵押合同。在该《协议书》履行过程中，张先生没有按时缴纳银行按揭款，也没有要求王小姐一同与其到银行办理转按揭手续，更没有一次性交清剩余的银行按揭款。

张先生在两次庭审中已经确认，《协议书》签订前的房款和银行按揭款由王小姐缴纳，该协议是2005年4月21日签订的，因此，其手中持有的2005年4月15日金额为1800元的银行按揭款缴费凭证，是在《协议书》签订前缴纳的，是王小姐缴纳的。张先生持有的协议签订后缴纳的按揭款的凭证只有2005年5月一份金额为1800元的凭证，该款仅够缴纳2个月的按揭款，因此，张先生没有按时缴纳银行按揭款，其违约在先。

王小姐当时将该房产赠与给张先生的目的就是为了保护她和丈夫黄先生的家庭稳定，该协议签订后因为张先生没有守信而介入 王小姐的家庭使其离婚。王小姐签订《协议书》只是要将某时代花园的已经支付的12万元的房产赠与给张先生，因张先生没有按时支付按揭款的违约行为，使得王小姐还需要继续支付该房以后的按揭款。无奈之下，在上述协议签订四个月后即2005年8月底，王小姐不得不撤销赠与，并将该房产转让给第三人。因此，本案张先生违约在先，因此，王小姐不应承担违约责任。

2、该《协议书》约定的违约金明显过高。

在双方签订《协议书》之时，合同尚未支付的按揭款为6万多元，就是说即使张先生履约，其全部支付给银行的款项也就是6万多元，，却仅对赠与人单方约定了5万元的违约金，该约定明显过高。

3、违约金可以约定，但是赔偿是以实际损失的发生为前提的，张先生没有实际损失，王小姐依法撤消赠与，却被一审法院判决支付5万元赔偿金给张先生，该判决结果有失公平。

从本案证据看，上述争议的房产由王小姐购买、支付按揭款及装修款等，张先生为该房并没有付出，王小姐将该房出让后也没有造成张先生的实际损失。在此情况下，却判决王小姐支付张先生5万元赔偿金有失公平。

以上意见，请合议庭考虑。

上诉人：王小姐                                                

代理律师：刘萍

二OO六年十月九日