汕特某城市发展总公司诉汕头市某厂房屋租赁纠纷一案的二审再审

代  理  词

（2003）x民再终字第6号

尊敬的审判长、审判员：

我受再审被申请人汕头市某厂（下称汕头某厂）的委托，并经广东广成律师事务所指派，出庭参加本案诉讼活动。我在开庭前经过了多次调查，又听取了委托人的陈述，并参与了再审的庭审，现依据事实和法律发表如下代理意见：

一、本案的案由是房屋租赁合同纠纷，但原审判决中一方面按照合同纠纷立案审理，在认定责任时又按照侵权之诉来分配相关责任，混淆了不同的法律关系，因此原审判决适用法律不当，加重了汕头某厂的责任。

本案在原审中一直以房屋租赁合同纠纷进行审理，再审申请人某发展公司在一审中是原告，其是以合同之诉提起，要求汕头某厂双倍返还定金，返还租金及赔偿损失，同时汕头某厂反诉，要求某发展公司支付合同期内某发展公司占用租赁房屋的租金，并承担违约责任。很显然，本案是合同之诉，双方的举证及责任认定均应围绕合同纠纷而展开。本案涉及的租赁合同合法有效，因此，若一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，则应承担相应的违约责任。若当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

本案原审判决一方面将本案作为合同之诉进行审理，并确认相关租赁合同合法有效，但在处理时却按照侵权之诉分配相关法律责任，混淆了本案的法律关系。

依据我国《合同法》第122条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第1条的规定，对于《合同法》实施以前成立的合同纠纷起诉到法院的，当时没有规定的可以适用《合同法》的有关规定。因此，对于因合同一方违约侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择按照《合同法》来承担违约责任，或依照其他法律要求承担侵权责任。因此，《合同法》第122条，在《合同法》实施前是没有规定的，本案可以适用。所以，本案应围绕合同是否有效，双方是否履约，是否违约，如何承担相应的违约责任举证及认定，但原审判决在认定时却以侵权之诉，按过错要求各方当事人承担经济损失，因此该判决混淆了不同的法律关系，适用法律不当，加重了汕头某厂的责任。
 

二、本案租赁合同合法有效，再审申请人某发展公司有违约行为，汕头某厂提出了反诉并追讨租金，某发展公司依法应承担相应的违约责任。

汕头某厂与某发展公司于1994年12月10日签订了《场地租赁协议书》，期限5年，即从1994年12月20日起至1999年12月19日止，前三年每年租金18万元，后两年每年租金21万元。在该协议履行中，某发展公司有如下违约行为：

第一，未汕头某厂同意，擅自在租赁的房屋设立汕头市某综合经营部（下称某经营部）这一独立的企业法人。

某发展公司在庭审中出具汕头某原厂长张某某于2000年9月28日出具的证实材料，其证明某发展公司在设立该经营部前曾告诉汕头某厂张某某并取得其同意，其提供了房产证复印件给某发展公司这一情况。汕头某厂为此向法庭提供了10份证据反驳张某某的这一材料。其中，证据1-4证明了张某某和某发展公司、某经营部的法定代表人王某某有亲属关系，这一事实在法庭上得到王某某的确认，证据5证明了汕头某厂及主管单位举报张某某的有关经济问题而使其在1999年被司法机关调查，而在其后的第二次二审中（即在2000年以后）才出现张某某的该份证词，在以前无论是张某某还是某发展公司均未提到过该证实材料中的有关内容，因此张某某与汕头某厂有不利的利害关系。证据6-10证明张某某将房屋租给某发展公司的平均价格是每平方米28元多，而在同月或次月（即1994年12月、1995年1月）在同一门牌号同一地址上，张某某同样作为汕头某厂的厂长出租的房屋价格为每平方米120元，而本案第三人姚某某按市场价格从某发展公司转租在本案争议的房屋的租金为每平方米360元，且汕头某厂与某发展公司所签订的超低价格的租赁合同是唯一经过公证的合同。因此，这些证据证明张某某与某发展公司有利害关系，该司在一开始就受到了非同寻常的待遇。而某发展公司辩称其租金比起前任租赁者高出50%，该比较是不科学的，其前任是在几年前租赁时的定价，且当时是作为展厅，某发展公司租赁时该地址已形成商业区域，因此只有与同时期签订的同一地址的房屋来比较才具有合理性。

从庭审中的调查可以证实张某某与王某某、某发展公司有利害关系，与汕头某厂也有不利的利害关系，另外，某发展公司作为承租方签订承租合同时也经过了公证，因此，公证时早就查明了汕头某厂是否对租赁房屋具有所有权这一事实，作为承租一方的某发展公司早已取得了绣衣厂的房产证复印件。所以，若无其他证据印证，张某某的证实材料不能证明某发展公司告诉汕头某厂欲在租赁房屋上设立经营部这一事实。

所谓违约行为，即指违反了合法有效的合同的约定以及法律法规的规定。根据《广东省城镇房屋租赁条例》第20条、《城市公有房屋管理规定》第26条等相关法律法规，承租人擅自转租、转借、转让或擅自调租房屋给第三人的行为都是违约行为，出租人可因此要求解除合同并主张赔偿损失。

某发展公司没有充分的证据证明其在租赁的房屋上设立经营部是由绣衣厂同意的，无论其是否转租、是否谋利，只要其将租赁的房屋交给第三方使用，即为违约。所以，某发展公司在租赁房屋内擅自设立独立的企业法人的行为违反了法律法规的规定，应承担违约责任。

第二，本案租赁合同合法有效，某发展公司应依合同支付租金，其不按时交付租金应承担相应的违约责任。

本案租赁合同是双方真实意思的表示，并经公证合法有效。如果当事人双方都违反合同的，依法应当各自承担相应的责任。如果汕头某厂违约，则依法承担违约责任，但这并不能免除某发展公司应当承担的违约责任。

1995年3月17日汕头某厂将房屋移交给某发展公司使用（详见案卷《场地移交备忘录》），1999年11月16日，该房屋由一审法院发还给汕头某厂（详见案卷中（1999）升民初字第38-1号 《民事裁定书》，及《发还财务清单》），而该合同是1999年12月19日即租赁到期。在此期间，汕头某厂因某发展公司设立经营部而未告知，曾于1995年7月3日至经营部撬开卷闸门，将四套桌椅搬走，取下招牌，并将经营部的营业执照取下交付给派出所（派出所当日出具收到该营业执照的收据并附本案卷）。当日派出所对双方进行调解未果，即由双方自行协商。此后，汕头某厂未曾有任何干预、阻止或妨碍某发展公司及经营部经营或使用该房屋的行为。

1995年7月3日王某某在派出所作的询问笔录中也证实（详见1997升民初第24号案卷P80）：“经营部看见有四人来换门锁，这四人是汕头某厂的人，他们要换门锁时被我制止，我叫他们有事到派出所解决。”另外，在1997年1月22日，由一审法院向该房屋装修人员陆某某（某发展公司的证人）调查（见1997升民初第24号案卷P110），其证实直至调查时装修的房屋还未验收，全部钥匙还在陆某某手中，某发展公司还欠其7万多元装修款，因没验收而一直无法结算而归还装修款项。从有关证据中可以证实，该房屋从1995年3月17日至1999年12月11日发还，汕头某厂并未更换门锁及钥匙，也并未有其他的妨碍其继续使用房屋的行为，某发展公司未使用该房屋是其未付装修款而没向装修单位索取钥匙而造成的，与汕头某厂没有关系，即使是有损失也是因为某发展公司没有采取措施而扩大的损失。

总之，本案租赁合同合法有效，某发展公司应按合同支付1994年3月17日至1999年11月16日的房租，并依法承担逾期付款的违约责任。
 

三、汕头某厂没有违约行为，退一步讲即使汕头某厂1995年7月3日的行为构成违约的话也仅是当天的有关桌椅等损失，对于有关房屋装修，承租期间的租金等是因某发展公司没有采取及时措施自己不去使用而造成的，某发展公司无权就该扩大的损失而要求汕头某厂进行赔偿。

1、有关租赁房屋装修费用，某发展公司无权要求赔偿。

依据本案《场地租赁协议书》第4条的规定：“协议期满乙方（某发展公司）的一切固定装修无偿归甲方（汕头某厂）所有。”该合同1999年12月11日到期，在1999年11月16日才由一审法院发还给汕头某厂，因此依照合法有效的合同，该装修是租赁期间某发展公司应付的合理损耗，某发展公司使用或不使用是其权利，其在租赁期间自己放弃使用租赁房屋，没有理由要求汕头某厂来承担其租赁房屋的装修费。该损失是某发展公司自己不使用造成的，是扩大的损失，依照法律的规定其无权要求汕头某厂赔偿。

2、租赁期间的租金是某发展公司自己不使用造成的损失，是其没有采取合理的措施而扩大的损失，某发展公司无权要求赔偿。

如前所述，租赁期间的租金依照合同及法律的规定，均应归还。汕头某厂除了1995年7月3日而无其他的妨碍、干预其继续使用的行为，在租赁期间某发展公司没有向其委托的装修人员办理手续并索取钥匙，其放弃使用权，在法律上不构成免交租金的理由，其行为造成的扩大的损失，无权要求汕头某厂承担。
 

四、姚某某以经营部的名义在1995年8月9日交付给汕头某厂20万元作为解决纠纷的赞助费等，该行为构成了表见代理。

1995年7月3日，某发展公司与汕头某厂发生纠纷后，姚某某作为调解人对此事进行调和，原审中的庭审笔录及有关调查笔录证明了某发展公司的王某某对此事是知道的。1995年8月9日姚某某以该经营部的名义交给汕头某厂20万元人民币作为解决纠纷的赞助费、水电设施费。 1995年11月姚某某自己使用某发展公司承租的其中一间铺面，其后姚某某将该铺面转租，直至1996年12月本案诉讼，长达一年多的时间，某发展公司知道姚代理其调解达成协议并以其公司名义交付20万元作为赞助及水电费等（原审庭审中王某某及姚某某的陈述），却从来没向汕头某厂表示反对或告知汕头某厂其不同意该代理意见，只是向姚口头表达反对意见，直至在本案一审庭审中汕头某厂才知道某发展公司不同意姚的代理行为。

姚某某的行为本来没有代理权，但表面上却足以使汕头某厂确信姚有代理权。依照我国《民法通则》第66条第一款第3项、《合同法》第49条的的规定，姚的行为已构成了表见代理。

虽然，1995年7月3日汕头某厂的干预行为有些过激，但事后双方已达成了和解，姚的行为构成了表见代理，该20万元也应作为某发展公司的款项在有关纠纷中予以一并处理。既然1995年8月姚代表某发展公司达成了和解，那么其后某发展公司未交租金是违约行为，其除应支付相应租金外，还应承担相应的违约责任。
 
总而言之， 原审判决对合同之诉的案件，在处理违约责任中却按照侵权之诉来分配责任，适用法律不当，某发展公司的相关诉讼请求缺乏事实和法律依据，汕头某厂依法主张合同租金，及要求某发展公司返还租金并承担违约责任有充分的依据，理应支持，请二审法院在二审再审时对原审判决全面审查，并据事实和法律依法改判。

汕头市某厂诉讼代理人：刘萍律师

二OO四年五月十八日