中国某资产管理公司广州办事处诉汕头市某电器通讯设备厂借款担保合同纠纷一案二审

代  理  词

审判长、审判员：

我接受被上诉人汕头市某电器通讯设备厂（下称电器厂）的委托，经广东广成律师事务所指派，参加本案的诉讼活动。此前我进行了必要的调查，研究了有关证据，参与了本案二审的庭审，对本案事实有了清楚的了解，现依据事实和法律发表如下代理意见：
 

一、从程序上看，上诉人在一审中不是本案当事人，其没有上诉权，无权就本案提起上诉，理应裁定驳回其上诉。

本案一审的原告方是中国某银行广东省分行（下称广东分行），被告方是被上诉人。在一审开庭前原告广东分行将本案的债权转让给中国某资产管理公司广州办事处（下称某资产管理公司，即上诉人），并签订了《债权债务转让协议》，但在一审诉讼中直至一审判决，原告方广东分行和本案的上诉人某资产管理公司都没有向一审法院提出变更诉讼主体的请求。一审法院判决后，在上诉期限内，案外人某资产管理公司提出其取得了本案的债权，而直接向二审法院提起上诉，要求二审法院对一审判决改判，并要求被上诉人承担本案的民事责任。本案一审原告广东分行没有提出上诉请求。

上诉人某资产管理公司称最高人民法院及广东省高级人民法院有规定，资产管理公司在诉讼中可以变更主体。对这一规定我们也毫无异议，上诉人虽然是资产管理公司，但该规定不能使上诉人理所当然地享有上诉权。

我国《民事诉讼法》第147条的规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。”依据法律的规定，上诉的主体只能是一审的当事人，本案上诉人某资产管理公司作为案外人无权就本案提起上诉，其混淆了诉讼法规定的上诉权，与实体法规定的债权债务转让的权利，这两种权利不能等同。本案一审原告广东分行没有上诉，案外人某资产管理公司无权直接享有上诉权。

关于资产管理公司在诉讼中可以变更主体的规定，是依据有关《合同法》等实体法的规定，是当事人处分实体权利的一种体现。上诉人某资产管理公司若依据该规定在一审法院审理该案中，向人民法院提交《债权债务转让协议》等有关证据，并变更诉讼主体，而成为一审原告后，是可以对一审判决提起上诉的；该资产管理公司也可以在二审程序启动后，提供相关的证据而要求二审法院变更其为当事人。但其不能作为案外人而直接提起上诉。

二、从实体上看，即使本案一审原告广东分行提起上诉，也没有事实和法律上的依据，亦应驳回其诉讼请求。

1、被上诉人作为保证人，因权利人没有在保证期间向其主张权利，早已免除了保证责任；而广东分行要求被上诉人电器厂作为主债务人永乐经营部的上级主管单位，代替下属具有独立法人地位的单位在其注销后归还欠款的主张，没有事实和法律依据。

本案的主债务于1998年10月到期，权利人广东分行一直未向被上诉人电器厂主张权利，至起诉时已经6年，依据我国《担保法》第26条的规定，被上诉人作为保证人早已免责。

而被保证人永乐经营部是独立的企业法人，被上诉人电器厂作为其主管单位依法承担的是清算责任，被上诉人从未有代替被担保人永乐经营部归还欠款的意思表示。广东分行要求电器厂承担已注销的永乐经营部的债务，没有事实和法律依据。
 

2、一审原告广东分行的请求超过了诉讼时效。

一审原告提供的两份《催收通知书》主要证明其于2000年1月20日、2003年1月29日向主债务人永乐经营部主张权利，而一审已查明主债务人永乐经营部已于1998年8月份办理了企业注销手续，有关公章已由工商部门收缴并销毁，主债务人根本不可能在上述通知书注明的时间进行签收，而通知书中签名的主债务人永乐经营部的法定代表人马某，作为一审原告广东分行的证人，证明了上述催收通知书是1998年贷款时，签名盖章后交给一审原告的，当时是空白的通知，1998年以后其从未在催收通知书上签名盖章，因此，催收通知书的内容是在事后填写上去的，基于主债务人在1998年已被注销，公章已被工商部门收缴并销毁，因此，广东分行不能证明自己在上述时间有催收的行为。

一审原告的上述证据，不能证明其在2000年1月20日、2003年1月29日有向主债务人永乐经营部主张权利，也无其他证据证明该事实，因此其诉讼请求超过了时效。

所以， 上诉人在一审中不是本案的当事人，依法其没有上诉权，请求二审法院裁定驳回其上诉。退一步讲，即使是一审原告上诉，其诉讼请求没有事实和法律依据，且超过了诉讼时效，也应驳回其诉讼请求。

被上诉人的代理人：广东广成律师事务所  刘萍律师
   
二OO四年十二月二十三日