第89条 被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。
被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。
代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。
第90条 继承人有以下行为之一的,丧失继承权:
(1) 故意杀害被继承人;
(2) 为争夺遗产而杀害其他继承人;
(3) 遗弃被继承人,或者虐待被继承人,情节严重;
(4) 伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重;
(5) 以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重。
前款第1至2项属于继承权绝对丧失的情形:前款第3 至5项属于继承权相对丧失的情形,如继承人确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。
第91条 法定继承、遗嘱继承或遗赠、遗赠扶养协议都属于遗产处理的方式。继承开始后,优先考虑按照遗赠扶养协议处理遗产,其次考虑遗嘱或遗赠,最后考虑法定继承。
91.1 在以上继承方式并存的情况下,按照以下方式进行处理:
(1) 遗赠扶养协议与遗嘱并存的,两种方式所涉遗产没有抵触的,遗产分别按遗赠扶养协议和遗嘱处理;有抵触的,优先按遗赠扶养协议处理,与遗赠扶养协议相抵触的遗嘱全部或部分无效。
(2) 遗赠扶养协议与遗赠并存的,同于上述遗赠扶养协议与遗嘱的处理方式。
(3) 遗嘱和遗赠并存的,两种方式均有效,并无哪种方式优先的问题;一旦发生冲突,如对同一财产既有遗嘱也有遗赠,则要从被继承人所立遗嘱或遗赠的时间、证据的形式等方面判断被继承人的真实意思表示,无法判断真实意思表示的,需考虑案件的具体情况和公平性因素,可以认定共有或平均分配所涉财产。
(4) 无遗赠扶养协议、无遗嘱或遗赠,或者出现上述继承方式无效的情形,按照法定继承处理遗产。
第92条 律师办理法定继承非诉业务可向当事人询问以下内容:
(1) 被继承人的身份信息;
(2) 被继承人死亡的时间、地点、原因;
(3) 被继承人的婚育情况;
(4) 被继承人生前债权债务情况;
(5) 被继承人的涉诉情况;
(6) 法定继承人的范围及其他基本情况,包括:被继承人有无养父母和养子女;有无具有扶养关系的继子女和继父母;有无非婚生子女;有无遗腹胎儿;有无对被继承人尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿;有无继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人;有无继承人以外的对被继承人扶养较多的人;是否存在代位继承与转继承的情况;是否存在继承人放弃或者丧失继承权的情形;
(7) 继承人的其他情况。
(8) 遗产的种类、数量及现状;
(9) 遗产是否有合法产权凭证;
(10) 遗产是否有与他人共有的财产;
(11) 遗产是否存在查封、抵押、质押、冻结、转让、出租、承包等情况;
(12) 遗产的其他情况。
(13) 被继承人生前是否立有遗嘱、遗赠;
(14) 被继承人生前是否设立有遗嘱信托;
(15) 被继承人生前是否签订过遗赠扶养协议;
(16) 是否存在遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的情形;
(17) 是否存在遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权的情形;
(18) 是否存在遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或终止的情形;
(19) 被继承人生前是否指定遗嘱执行人;
(20) 若无指定遗嘱执行人,继承人中由谁担任遗产管理人;
(21) 全体继承人对遗产的权属、范围有无争议;
(22) 是否存在继承人以外的人对遗产的权属有争议的情形;
(23) 继承人之间就遗产分配事宜是否达成一致意见;
(24) 遗产分配的其他情况。
第92条 遗产的法定继承可参考下列程序处理:
92.1 确认遗产的分割是否适用法定继承。核查被继承人是否签订有遗赠扶养协议,是否订立有遗嘱或遗赠。如有,则首先按照遗赠扶养协议、遗嘱或遗赠的顺序处理遗产。如没有,且不存在《民法典》第1154条规定的丧失继承权情形,相关遗产按照法定继承处理。
92.2 遗产涉及共有财产的,应对遗产先进行析产,再继承。
92.3 清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。
92.4 律师应告知委托人以下遗产分割原则:
(1) 同一顺序继承人继承的遗产份额,一般应当均等。继承人协商同意的,也可以不均等。
(2) 对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时应当予以照顾。
(3) 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。
(4) 代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或者对被继承人尽过主要赡养义务的,分配遗产时,可以多分。
(5) 有扶养能力和有扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活,但对有需要扶养的被继承人不尽扶养义务的,分配遗产时,可以不分或者少分。
(6) 继承人有扶养能力和扶养条件,愿意尽扶养义务,但被继承人因有固定收入和劳动能力,明确表示不要求其扶养的,分配遗产时,一般不应因此而影响其继承份额。
(7) 对继承人以外的依靠被继承人扶养的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给适当的遗产。
(8) 按有利于生产和生活需要,有利于发挥遗产使用效益和继承人的实际需要,兼顾各继承人的利益的原则进行遗产分割。
(9) 不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。
第93条 律师在办理法定继承非诉业务时应注意以下要点:
(1) 提示当事人依法保护胎儿的继承权,根据我国《民法典》第16条的规定,在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的情形时,赋予胎儿民事权利能力。因此,胎儿享有继承权。
(2) 如胎儿出生后死亡的,因胎儿出生后已享有民事权利能力,其已有效继承了为其保留的遗产份额,因此,该部分遗产份额在胎儿死亡后属于胎儿的遗产,由胎儿的继承人继承;如胎儿娩出时是死体的,因其不具备民事主体资格,不享有继承权,因此,为胎儿保留的遗产份额不能由其继承,而应由被继承人的继承人继承。
(3) 在遗产分割时,应当保留胎儿的遗产份额。也就是在计算参与遗产分割的人数时,应当将胎儿列入计算范围,将其应得的遗产划分出来。如果胎儿应得份额没有保留的,应当从其他继承人所继承的遗产中扣回。
第94条 律师应告知继父母与生子女、继子女与生父母、继兄弟姐妹之间的继承权没有丧失。
第95条 在处理代位继承时需注意:
(1) 被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承,代位继承人不受辈数的限制。
(2) 被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可以代位继承;被继承人亲生子女的养子女可以代位继承;被继承人养子女的养子女可以代位继承;与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。
(3) 代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或者对被继承人尽过主要赡养义务的,分配遗产时,可以多分。
(4) 继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或者对被继承人尽赡养义务较多的,可以适当分给遗产。
(5) 丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母,无论其是否再婚依照民法典第一千一百二十九条规定作为第一顺序继承人时,不影响其子女代位继承。
(6) 代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额;
(7) 代位继承只适用于法定继承,在遗嘱继承和遗赠中不发生代位继承。
第96条 律师应提示当事人,继承人放弃继承权的,应当在继承开始后遗产处理前这一期间以书面形式向遗产管理人或者其他继承人作出明确的放弃继承的表示。
第97条 法定代理人一般不能代理无民事行为能力人或者限制民事行为能力人作出放弃继承的意思表示,除非不放弃继承会损害继承人的利益。
第98条 放弃继承后反悔的,应当在遗产处理前提出。其他继承人对其撤回放弃继承的要求不认可而发生争议的,需要恢复继承的继承人可提起恢复继承之诉,由人民法院对其继承权进行确认。
第99条 律师应告知放弃继承导致继承人不能履行法定义务的放弃行为无效。法定义务主要包括:
(1) 有责任有能力履行法定的扶养义务而不履行形成的债务。比如被继承人因生活所需欠下的生活费、医疗费等债务;
(2) 被继承人为继承人个人事务形成的债务。比如为继承人上学、找工作、结婚、买房子等形成的债务;
(3) 支付被继承人丧葬费的法定义务。
第100条 放弃继承的效力,追溯到继承开始的时间。继承人放弃继承,视为其自继承开始即为无继承权人。
第101条 继承权的丧失由人民法院确认。继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷,向人民法院起诉的,由人民法院依法判决确认是否丧失继承权。其他任何单位和个人都无权确认。
第102条 继承权的丧失,应当从继承开始时发生法律效力。如继承权的丧失是在继承开始后由人民法院确认的,则人民法院对继承人丧失继承权的确认,应溯及至继承开始时发生法律效力。
第103条 继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承,但如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或者对被继承人尽赡养义务较多的,可以适当分给遗产。
第104条 烈属和享受社会救济的自然人,虽由国家或者集体组织供给生活费用,但只要有合法继承人的,其遗产不属于《民法典》第1160条规定的无人继承又无人受遗赠的遗产,不应收归国家或集体所有,仍应由其合法继承人继承。
◀ 第八节 律师担任遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议和和意定监护协议(特指通过遗嘱指定的监护人) 执行的监督人
第105条 律师担任遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、意定监护协议执行的监督人,应当以所在的律师事务所名义与委托人签署委托合同,建立法律服务关系并签订风险告知书。
第106条 律师担任遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、意定监护协议(特指通过遗嘱指定的监护人) 执行的监督人,应当对以下情况进行监督:
(1) 遗产管理人清点遗产并制作的遗产清单;
(2) 遗产管理人向继承人报告遗产情况是否属实;
(3) 遗产管理人是否采取必要措施防止遗产毁损、灭失;
(4) 遗产管理人是否处理合法合理被继承人的债权债务;
(5) 遗产管理人是否按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;
(6) 注意执行遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议时不得妨碍清偿被继承人生前依法应当缴纳的税款和债务;
(7) 监督遗产管理人有关的其他遗产管理行为。
第107条 对被继承人所有债权、债务的真实性、合法性和时效性等内容进行审查以协助遗产管理人进行管理。
第108条 继承开始后,遗产管理人应当以书面方式通知各相关继承人及相关方召开继承人会议,包括但不限于继承人、受遗赠人、债权人、债务人等。会议内容包括但不限于:遗产分配、是否有签订遗赠扶养协议、继承顺序、债权情况、债务清偿情况等。律师作为监督人应当参与继承人会议。
第三章 律师办理继承诉讼业务
◀ 第一节 收案
第109条 委托人是高龄老人或重症病人的,建议律师首先通过适当的方式初步判断委托人的行为能力,确定委托人具有完全民事行为能力的,方可签订委托代理合同。
第110条 接受继承案件委托,律师应注意审查继承案件的管辖问题。
110.1 对非涉外继承案件,应审查被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地情况,以确定管辖地。
110.2 对于涉外继承案件,应了解案件所涉遗产情况,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
第111条 律师应当特别注意,根据关于律师服务收费的相关管理规定,继承案件不能采用风险代理收费。
第112条 由于继承案件中的当事人经常为多人,律师可接受数位原告或被告的委托,律师在接受多人委托时,应注意审查各委托人之间是否存在利益冲突,只有在各委托人之间的利益完全一致时才考虑接受多人委托,同时律师应征得各委托人的一致同意,否则应当尽量只接受某一位当事人的委托。
第113条 由于继承案件涉及人身关系,受委托人感情因素影响较大,建议代理律师通常情形下只接受一般授权代理。如为调解方便等原因需接受特别授权代理的,代理律师在达成调解意见等重大事项前可与委托人进行充分沟通,注意保留调解方案等书面材料,以免将来发生纠纷。
第114条 律师应在收案时制作谈话笔录,同时,在收案时可向委托人解释说明继承纠纷的民事诉讼程序,并告知委托人任何案件均有法律风险,笔录由委托人签名确认,注明年、月、日。
第115条 律师在承办继承案件中,建议了解并记录如下情况:
(1) 委托人基本信息并复印委托人身份证件。
(2) 被继承人自然情况、死亡原因。
(3) 全面了解被继承人的法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人及胎儿的情况。委托人为原告的,应当列齐全部当事人;委托人为被告的,应审查起诉状有无遗漏当事人现象。
(4) 了解被继承人遗产情况,包括有无债权债务及未缴纳税款。
第116条 若有遗嘱或遗赠扶养协议,律师应审查如下内容以判断遗嘱或遗赠扶养协议的效力:
(1) 遗嘱或遗赠扶养协议的形式要件是否符合法律规定;
(2) 遗嘱人或协议签订人在订立遗嘱时是否为完全民事行为能力人;
(3) 遗嘱或遗赠扶养协议中有无处分他人财产;
(4) 是否存在内容冲突的其他遗嘱或遗赠扶养协议;
(5) 遗嘱中是否对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额;
(6) 遗嘱人生前有无与遗嘱的意思表示相反的行为,使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移;
(7) 遗嘱人立遗嘱时有无受胁迫、欺骗等情形;
(8) 遗嘱有无伪造或被篡改的迹象;
(9) 其他可能影响遗嘱或遗赠扶养协议效力的内容。
第117条 律师应审查遗嘱或遗赠扶养协议是否已处理被继承人全部遗产,如有遗漏遗产,律师应提示委托人可在继承案件中一并处理。
第118条 律师承办法定继承案件中,应了解以下情况:
(1) 对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿;
(2) 生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人;
(3) 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人;
(4) 有扶养能力和扶养条件但不尽扶养义务的继承人;
(5) 继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人;
(6) 继承人以外的对被继承人尽了较多扶养义务的人;
(7) 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的。
第119条 律师可在诉前询问委托人是否有调解方案。
◀ 第二节 调查和收集证据
第120条 律师在立案前告知委托人提供以下材料:
(1) 被继承人身份证明;
(2) 被继承人死亡证明、火化证明等证明被继承人已死亡的材料;
(3) 被继承人与案件当事人之间的关系证明,如父母子女关系证明;
(4) 遗嘱继承纠纷和遗赠扶养协议纠纷案件,应准备遗嘱及遗赠扶养协议原件;
(5) 代位继承纠纷案件应准备被代位人死亡证明,被代位人与被继承人关系证明,被代位人与代位继承人关系证明;
(6) 转继承纠纷案件还应准备被转继承人死亡证明,被转继承人与被继承人关系证明,被转继承人与转继承人关系证明;
(7) 关于管辖的证据;
(8) 关于遗产的财产凭证及占有人、保管人的证据;
(9) 其他相关材料。
第121条 律师立案后可调查、收集以下证据资料:
(1) 对于委托人无法收集到的被继承人的户籍档案、亲属关系资料,律师可通过申请律师调查令的方式或者申请法院调查取证的方式向相关部门或单位调取。
(2) 对于委托人无法提供或查询到的银行存款、不动产等遗产情况,律师可通过申请律师调查令的方式或者申请法院调查取证的方式向银行机构、不动产登记机构等部门调查。调取后与委托人确定遗产范围后,根据委托人的意见确定是否增加或变更诉讼请求。
(3) 由于继承案件经常涉及扶养、赡养等事实情况的认定,代理律师可根据案情需要向居(村)民委员会、当事人工作单位等机构及证人进行取证。
第122条 因遗嘱和遗赠扶养协议等继承类案件中的重要证据一旦灭失难以补救,因此,建议律师尽量不要保管遗嘱或遗赠扶养协议等重要证据原件,如因客观情况必须收取原件的,注意妥善保管,使用后应尽快归还,归还时建议由委托人签字确认已归还证据原件。
第123条 对遗嘱继承纠纷和遗赠扶养协议纠纷案件,律师可提示委托人准备好被继承人生前笔迹鉴定样本,以备某一方当事人对遗嘱或遗赠扶养协议真实性提出异议时,申请笔迹司法鉴定之用。
第124条 对遗嘱纠纷中的代书遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、打印遗嘱,律师可提前向见证人了解情况,审查见证人是否符合《民法典》规定的见证人条件。如有必要可安排见证人出庭作证,对于见证人确有困难不能出庭的,建议律师协助见证人制作经公证的证人证言。
第125条 律师应当将所有证据整理制作证据目录。因遗嘱等证据非常重要,应在证据目录中注明向法庭提交了哪些证据原件,以备审判员及案件当事人核对。
◀ 第三节 一审诉讼程序
第126条 律师可根据案件情况,提醒委托人遗产是否有被转移侵占、灭失等风险,跟委托人确定是否对财产采取诉前或者诉中保全措施,若确定进行保全,告知当事人保全的程序以及可能产生的相关费用。
第127条 律师拟定诉讼请求时,尽量明确遗产的具体情况。若委托人可能继承不动产或需变更登记的其他财产权利时,律师在确定诉讼请求内容时应方便委托人在诉讼终结后持生效法律文书直接至有关单位办理权属变更手续。
第128条 因继承纠纷当事人多系家庭成员,律师在案件开庭前,可根据案情需要,在委托人同意的情况下尝试庭前调解,促成矛盾理性解决。
第129条 考虑到继承纠纷的特点,律师可建议委托人亲自出庭,以便于法庭查明案件事实。
第130条 遗产继承纠纷当事人之间多存在亲属关系,律师参与庭审或调解时,应注意口头及书面措词的表达,避免激化矛盾。
第131条 遗产继承纠纷中常常涉及申请证人出庭作证及申请法庭调查事项,律师应在法定期限内或受理法院要求的举证期限内向法庭提出书面申请。
第132条 律师应在开庭前提示委托人,在开庭当日携带身份证件、遗嘱等全部证据材料原件参加庭审。若证据较多,律师可提前协助委托人按证据清单排列证据原件。委托人不亲自出庭的,律师应在开庭前向委托人签领证据原件,并于庭后及时归还委托人。
第133条 遗产继承纠纷中涉及养子女关系认定的,律师可考虑自行或申请法院至民政部门调取收养登记证明,或至公证机关调取收养公证资料。
第134条 遗产继承纠纷当事人在庭审结束前对遗产分割达成一致调解意见的,律师应根据委托人意见请求受理法院出具调解书,将遗产范围及分割方式在调解书中逐一明确,以便执行。
第135条 遗产继承纠纷一审判决后,律师应向委托人解释判决内容及上诉期限,明确征求委托人是否上诉的意见,并作相关书面记录。
第136条 律师代委托人签收相关法律文书后,应及时将法律文书原件送达委托人签收。应委托人要求,律师可告知申请执行等相关程序性规定。若委托人为多位的,应分别交付法律文书并签收。
◀ 第四节 二审诉讼程序
第137条 律师在接受二审程序的委托代理时,可要求委托人明确上诉请求以及对一审判决的具体意见,并制作谈话笔录。
律师拟定上诉状后,应由委托人确认。
上诉状由委托人签名。
第138条 未代理一审程序而直接代理二审程序的律师,在接受委托后,应及时与法院联系,查阅、复印一审案卷材料,以了解一审相关情况。
第139条 二审代理律师应注意审查是否有新证据。若有新证据的,应当及时提交。
第140条 必须参加诉讼的当事人在一审时未参加诉讼,律师可建议二审法院根据当事人自愿原则进行调解。调解不成的,请求发回重审。
第141条 对于二审期间发现遗漏遗产的,律师可建议委托人增加诉讼请求,由法院进行调解。调解不成的,告知委托人可另行起诉。
◀ 第五节 执行程序中的律师代理
第142条 律师接受委托人的委托,代理继承案件执行程序法律业务的,应由所在律师事务所与委托人签订委托代理协议,审查相关法律文书和执行申请的时效,并在委托人的配合下准备有关法律文件。
第143条 律师可告知当事人在取得生效法律文书后两年内向人民法院申请执行。
第144 条 律师在代理继承案件执行时,可根据继承案件的特点,建议当事人进行调解,促使当事人达成和解。
第145条 出现下列情形之一的,执行结案,律师的义务终止:
(1) 法院生效文书判决的内容全部履行完毕;
(2) 人民法院裁定执行终结;
(3) 人民法院裁定不予执行;
(4) 当事人之间达成和解或调解协议并已履行完毕;
(5) 其他应结案的情形。
◀ 第六节 结案后的工作
第146条 律师在办理继承案件过程中,应该注意材料的收集、整理和妥善保管。在审判程序结束时,写出结案报告或办案小结,依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷的归档。
第147条 若律师代委托人从法院领取退回的证据原件的,律师在交付给委托人时,应要求委托人作书面签收。
第148条 律师可询问委托人,是否要求协助办理遗产权属变更等结案后事务。
第四章 律师办理涉外、涉港澳台继承业务
◀ 第一节 总概
第149条 涉外继承法律业务是指含有涉外因素的与遗产继承相关的法律业务。“涉外因素”是指继承法律关系的主体、客体等要素或者与继承有关的法律事实涉及外国,包括但不限于以下几种情况:
(1) 被继承人、继承人、受遗赠人或其他与继承有关的当事人一方或双方是外国人、无国籍人;
(2) 被继承人、继承人、受遗赠人或其他与继承有关的当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外:
(3) 继承法律关系中的全部或部分遗产在中华人民共和国领域外;
(4) 与继承有关的法律事实,如被继承人死亡、订立遗嘱等法律事实发生在中华人民共和国领域外;
(5) 委托人办理委托手续时或诉讼期间在国外居住或停留。
第150条 涉港澳台继承法律业务是指含有涉港澳台因素的与遗产继承相关的法律业务。所谓“涉港澳台因素”是指继承法律关系的主体、客体等要素或者与继承有关的法律事实涉及我国香港、澳门或者台湾地区,包括但不限于以下几种情况:
(1) 被继承人、继承人、受遗赠人或其他与继承有关的当事人一方或双方是香港、澳门或者台湾地区居民;
(2) 被继承人、继承人、受遗赠人或其他与继承有关的当事人一方或双方的经常居所地在香港、澳门或者台湾地区;
(3) 继承法律关系中的全部或部分遗产在香港、澳门或者台湾地区;
(4) 与继承有关的法律事实,如被继承人死亡、订立遗嘱等法律事实发生在香港、澳门或者台湾地区;
(5) 委托人办理委托手续时或诉讼期间在香港、澳门或者台湾地区居住或停留。
第151条 律师代理涉外或涉港澳台地区的继承法律业务时,应先判断所代理事项涉及的法律关系的性质,进而确定援引何种冲突规范确定准据法。律师可以根据冲突规范的指引及其所指向的准据法的具体规定,为委托人提供法律意见及建议。
◀ 第二节 律师办理非诉讼业务
第152条 律师接待涉外继承案件的遗嘱咨询时,注意向当事人说明涉外遗嘱继承会产生的法律冲突问题。涉外遗嘱继承的法律冲突主要表现在以下几个方面: 遗嘱形式要件、遗嘱的实质要件及效力等。律师可以根据当事人的具体情况帮助当事人分析因法律冲突所带来的涉外遗嘱继承的不同结果及风险。
第153条 律师在接受起草或代书涉外遗嘱业务前,应尽可能地了解涉外遗嘱继承可能适用的准据法对遗嘱成立、遗嘱效力的相关规定,避免所起草或代书的涉外遗嘱出现无效情形。在外国法查明有困难时,律师要慎重考虑是否接受立遗嘱人的委托。
第154条 律师在处理涉外法定继承业务时,应注意涉外法定继承的法律冲突问题。涉外法定继承的法律冲突表现在以下几个方面:遗产的范围、继承的开始、法定继承人的范围、继承的顺序、继承的财产、继承人的特留份、遗产的管理与执行等。
◀ 第三节 律师办理诉讼业务
第155条 对涉外继承案件,律师可视具体情况决定接受委托人的特别授权或一般授权。如委托人办理委托代理手续时或诉讼期间可能不在境内的,建议接受特别授权。
律师接受特别授权代理的,应在授权委托书中载明授权范围及授权期限。特别要注明律师是否有权代为签收法律文件。
第156条 我国法律对在国外形成的文件在国内使用有特殊的形式要求。在国外形成的文件,例如遗嘱、身份或财产证明文件、授权委托书等,需要通过所在国公证机关公证并经我国驻该国使领馆认证的方式,或者通过办理我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续之后,该文件才能在中国境内使用。
拟在我国境内使用的外文书证或者外文说明资料,还应当附有中文译本。
律师可以建议或指导委托人对需要在我国境内使用的相关文件办理相关的公证、认证手续。
第157条 律师可以建议或指导委托人对其在我国境内形成的文书办理相关的公证、领事认证手续,以使得该文书能在其他国家境内得以承认。
第158条 律师可以建议或指导委托人对其在我国内地形成的文书办理相关的公证、确认或其他证明手续,以使得该文书能在我国香港、澳门或台湾地区得以承认。
第159条 律师在接受涉外继承案件委托时,应根据委托人的案情介绍及相关书面材料,分析判断我国法院是否有权管辖,在确认我国法院有管辖权后,再行办理委托代理手续。
第160条 律师接受委托时,对于涉外继承案件中涉及到境外财产的,律师应当特别提醒委托人中国法院对境外财产部分有可能不作处理。建议律师在接受委托时注意风险提示。
第161条 涉外继承纠纷中国及外国法院均有权管辖的,律师应告知委托人选择在中国或外国法院立案可能产生不同法律结果以及存在的不同诉讼风险,并建议委托人同时咨询外国当地专业律师意见,让委托人充分知悉有关法律后果后,再就继承纠纷的管辖作出选择。
第162条 律师接受委托人的委托后,委托人在国内形成的与代理事项相关的如授权委托书、起诉状、答辩状、委托人的身份证明材料、证据材料等相关文件需要办理公证手续的,律师应协助委托人办理。
委托人在国外形成的与代理事项相关的如授权委托书、起诉状、答辩状、委托人的身份证明材料、证据材料等相关文书及资料,建议律师提前协助、指导委托人在国外办理公证、认证手续。
第163条 律师接受居住在国外的中国公民委托,担任涉外继承案件代理人,需向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份证复印件;
(2) 委托人的护照及签证复印件;
(3) 委托人签名的授权委托书;
(4) 委托人签名的起诉状或答辩状;
(5) 其他应向法院提交的证据资料。
上述法律文件若为外文的,应当经管辖法院认可的翻译机构翻译后一并向法院提交翻译件。
代理律师应当根据管辖法院对上述法律文件的具体要求,结合委托人所在国家的具体情况,指导、协助委托人根据我国与委托人所在国订立的有关条约中规定的证明手续的要求(例如《取消外国公文书认证要求的公约》要求的附加证明书) 办理认证手续,或者在该国公证机关办理公证或证明后经该国司法部、外交部或其他授权机构认证以及我国驻该国使领馆认证,或在该国公证机关办理公证或证明后直接由我国驻该国使领馆认证等认证手续。律师收到相关依法经“海牙认证”或使领馆认证的材料后再提交管辖法院。
第164条 律师接受居住在国外的外国公民委托,担任涉外继承案件代理人,需向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的国籍身份证明或护照复印件;
(2) 委托人签名的特别授权委托书;
(3) 委托人签名的起诉状或答辩状;
(4) 其他应向法院提交的证据资料。
上述法律文件若为外文的,应当经管辖法院认可的翻译机构翻译后一并向法院提交翻译件。
代理律师应当根据管辖法院对上述法律文件的具体要求,结合委托人所在国家的具体情况,指导、协助委托人在国外居所地办理上述文件的公证、认证手续。律师需要注意我国与各国之间对外国文书的认证手续有所不同,可参照本指引第163条并结合具体情况提示和指导委托人办理相应文书的认证手续。律师收到相关认证材料后再提交管辖法院。
第165条 律师接受居住在香港的委托人的委托,担任继承案件代理人的,需向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份证明;
(2) 委托人的特别授权委托书;
(3) 委托人的中文起诉状或答辩状;
(4) 其他应向法院提交的证据资料。
代理律师应当根据管辖法院对上述法律文件的具体要求,指导协助委托人前往司法部指定的中国委托公证人(香港) 处办理公证,并加盖中国法律服务(香港)有限公司转递章后提交管辖法院。
第166条 律师接受居住在澳门的委托人的委托,担任继承案件代理人的,需要向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份证明;
(2) 委托人的特别授权委托书;
(3) 委托人的中文起诉状或答辩状;
(4) 其他应向法院提交的证据资料。
代理律师应当根据管辖法院对上述法律文件的具体要求,指导协助委托人前往司法部指定的中国委托公证人(澳门) 处办理公证,并加盖中国法律服务(澳门)有限公司转递章后提交管辖法院。
第167条 律师接受居住在台湾地区的委托人的委托,担任继承案件代理人的,需向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份证明;
(2) 委托人的特别授权委托书;
(3) 委托人的起诉状或答辩状(包括继承意见书);
(4) 其他应向法院提交的证据资料。
代理律师应当根据管辖法院对上述法律文件的具体要求,指导、协助委托人前往台湾地区公证机关办理公证,并经台湾海基会寄送至管辖法院所在地省级公证机关办理验证手续后提交管辖法院。
第168条 律师在中国内地当面接受外国公民、香港、澳门或台湾地区居民的委托代理继承案件,授权委托书应当履行公证及其他证明手续,但授权委托书在管辖法院法官的见证下签署的除外。
第169条 律师在承办涉外继承案件时应当注意案件的期间与无涉外因素继承案件不同,避免出现因超期造成的重大失误。在涉外及涉港澳台继承案件诉讼中,当事人的答辩期、上诉期限通常为30日公告期为3个月。具体可参见《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》及《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。
第170条 律师在承办涉外继承案件时,在送达方式上需要了解相关的法律规定。如果委托人在国内有住所,诉讼文书和法律文书的送达方式,则适用《中华人民共和国民事诉讼法》的一般规定;如果委托人在国内没有住所,则按照涉外民事诉讼程序的特别规定送达。送达的方式主要有:依条约规定的方式送达;通过外交途径送达;由我国驻外国使、领馆代为送达;向受送达人委托的人送达;向受送达人设在我国的代表机构送达;邮寄送达。在以上几种送达方式都不能采用时,可以通过公告送达。
第171条 律师承办涉港澳台继承法律业务时,可参照前述涉外继承法律业务的注意要点,并参照《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》《最高人民法院、香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》《最高人民法院内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》等规定办理。
第172条 当我国涉外继承案件判决生效后,律师应当提示委托人是否需要向作出生效判决的管辖法院请求出具生效证明,便于委托人在境外申请承认与执行,或用于其他用途。
第173条 律师在代理涉外继承案件过程中,应提前告知委托人,因涉外案件案情复杂、委托手续办理和法律文书送达时间较长,且可能存在不可预料的意外因素,降低因委托人不理解而对律师代理产生误解的可能。
第五章 附则
第174条 本指引根据 2023 年10月31日之前的法律、法规等规定,结合相关司法操作实践编写。若本指引公布后,法律、法规、司法解释有新规定的,应以新的规范为依据。