来源:深圳微法务
《律师承办继承法律业务办案指引》
(2024年1月11日发布)
目 录
第一章 总则
第二章 律师办理继承非诉讼业务
第一节 律师接待遗嘱、遗赠、遗赠扶养咨询
第二节 律师代书遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议业务
第三节 律师遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议见证业务
第四节 律师协助办理遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议公证业务
第五节 律师担任遗嘱执行人、遗产管理人
第六节 律师办理遗嘱信托和家庭财产传承规划非诉讼业务
第七节 律师承办法定继承业务
第八节 律师担任遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议和和意定监护协议(特指通过遗嘱指定的监护人) 执行的监督人
第三章 律师办理继承诉讼业务
第一节 收案
第二节 调查和收集证据
第三节 一审诉讼程序
第四节 二审诉讼程序
第五节 执行程序中的律师代理
第六节 结案后的工作
第四章 律师办理涉外、涉港澳台继承业务
第一节 总概
第二节 律师办理非诉讼业务
第三节 律师办理诉讼业务
第五章 附则
第一章 总则
第1条 为了指导广州律师办理继承法律服务业务,规范律师办理继承业务的执业行为,根据《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国民法典》及相关法律、法规,遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则,特制定本指引。
第2条 律师办理继承业务,应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则,勤勉尽责,恪守律师执业纪律及职业道德,维护法律的正确实施。
第3条 律师办理继承业务,应当依据委托人的委托,在委托权限内依法履行职责,诚实守信、审慎及时地完成委托人交付的各项法律事务。
第4条 律师办理继承业务,应当依法保护当事人的个人隐私,尊重当事人的个人意愿,维护当事人的合法权益。
第5条 本指引旨在为广州律师办理继承业务提供法律服务的经验及借鉴,并非强制性或规范性的规定,仅供律师在办理继承业务中参考。
第二章 律师办理继承非诉讼业务
◀ 第一节 律师接待遗嘱、遗赠、遗赠扶养咨询
第6条 律师可以向当事人作出关于遗嘱、遗赠、遗赠扶养和法定继承的解释
律师可以向当事人作出关于法定继承、遗嘱、遗赠和遗赠扶养协议的含义和区别。法定继承是指在没有遗赠扶养协议和遗嘱,或者遗赠扶养协议和遗嘱无效的情况下,继承人根据法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分割原则取得被继承人遗产的方式。遗嘱是指公民按照法律规定的方式处分自己的遗产及其他事务并于其死亡时发生法律效力的一种法律行为。遗赠是指公民通过遗嘱方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织,并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为。遗赠扶养协议是指遗赠扶养协议就是自然人 (遗赠人、受扶养人) 与继承人以外的组织或者个人 (扶养人)签订的,由扶养人负责受扶养人的生养死葬,并享有受遗赠权利的协议。
法定继承是指在没有遗赠扶养协议和遗嘱,或者遗赠扶养协议和遗嘱无效的情况下,继承人根据规定的继承人范围、继承顺序和遗产分割原则取得的被继承人遗产的方式。
第7条 律师应当向当事人说明遗嘱、遗赠扶养协议的形式
7.1 律师应当向当事人介绍符合法律规定的遗嘱有五种形式:分别是自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱。律师可以向当事人说明五种遗嘱的形式及具体要求。
律师应当向当事人解释口头遗嘱仅在危急情况下才可以设立,危急情况消除后,遗嘱人能以书面或录音录像形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。遗嘱人应采用其他非口头遗嘱形式设立遗嘱。
7.2 律师可以向当事人介绍遗嘱和遗赠可以附义务,继承人和受遗赠人在接受遗产的,应当履行义务。
7.3 律师应当向当事人说明代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱应有两个具有完全民事行为能力的见证人见证,且见证人均需与遗嘱人、遗嘱继承人无利害关系。
7.4 律师应当向当事人介绍遗赠扶养协议必须采取书面形式,遗赠人和受遗赠人均互附义务以及遗赠扶养协议被解除后的法律后果。
第8条 律师可以向当事人解释适用遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议应具备的条件
8.1 适用遗嘱继承须具备的条件
(1) 被继承人立有遗嘱,且遗嘱合法有效;
(2) 没有与遗嘱相冲突的遗赠扶养协议;
(3) 遗嘱继承人、受遗赠人未丧失、放弃继承权或受赠权;
(4) 遗嘱人立有多份遗嘱的且存在内容冲突的,冲突部分以最晚时间设立的遗嘱为准。
8.2 适用遗赠须具备的条件:
(1) 被继承人立有遗嘱,遗嘱合法有效;
(2) 没有与遗嘱相冲突的遗赠扶养协议;
(3) 须受遗赠人未丧失或放弃受遗赠权;
(4) 遗嘱人立有多份遗嘱的且存在内容冲突的,冲突部分以最晚时间设立的遗嘱为准
(5) 受遗赠人应当自其知道受遗赠之日起60日内明确表示接受遗赠,60日内未明确表示接受的,则丧失受遗赠权。
8.3 适用遗赠扶养协议须具备的条件:
(1) 协议合法有效是双方真实意思表示,且遗赠扶养协议从协议成立之日起开始发生法律效力;
(2) 受遗赠人履行了协议约定的扶养义务;
(3) 须受遗赠人未丧失或放弃受遗赠权;
(4) 受遗赠人应当自其知道受遗赠之日起60日内明确表示接受遗赠,60日内未明确表示接受的,则丧失受遗赠权。
第9条 律师应向遗嘱人说明遗嘱和遗赠扶养协议无效的情形主要有以下几种形式:
(1) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。
(2) 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。
(3) 伪造的遗嘱无效。
(4) 遗嘱被纂改的,篡改的内容无效。
(5) 违反现行法律强制性规范和违反社会公序良俗的遗嘱无效或部分无效。
(6) 遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或他人所有财产的内容无效,处分国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品的内容无效。
(7) 法规规定其他导致遗嘱无效的情形。
第10条 律师可以提示遗嘱人,有下列特殊情形时,遗产中的有关部分按法定继承办理:
(1) 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;
(2) 遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权的;
(3) 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或终止的;
(4) 遗嘱无效部分所涉及的遗产;
(5) 遗嘱未处分的遗产。
第11条 律师可以向当事人说明遗嘱、遗赠和遗赠扶养可以处分的财产范围。
11.1 遗嘱人立遗嘱处分的财产只能是遗嘱人的个人合法财产,国家、集体或他人所有的财产,国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品都不能作为遗产进行处分。律师应询问遗嘱人的婚姻状况,对婚后取得夫妻共同财产,应提醒当事人在遗嘱中只能处分属于遗嘱人的份额,不能处分遗嘱人配偶享有的份额。律师可以提醒当事人夫妻双方可以共同订立遗嘱。对于其他共有财产,律师应当告知遗嘱人只能处分属于自己的份额,若份额不明或尚未析产的,建议再确认份额后设立遗嘱。
11.2 律师可以向遗嘱人说明遗嘱设立后仍可以处分遗嘱中所处分的财产
遗嘱设立后,遗嘱人可以另立遗嘱变更先前所立遗嘱内容,也可以以遗嘱人生前实际行为撤回、变更遗嘱内容,遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,所涉遗嘱内容视为被撤销或部分被撤回。遗嘱内容部分被撤回的,其他遗嘱内容依然有效。
11.3 律师可以向遗嘱人解释遗产的范围,遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产,包括财产和财产权利。律师应当向当事人介绍《民法典》对遗产范围规定不再列举,除依照法律规定和根据其性质不得继承的遗产,不得继承外,该自然人死亡时遗留的合法的财产和财产权利均属于遗产。
第12条 律师在承办与遗嘱有关的法律事务时,还应当向当事人了解或告知如下情况:
12.1 律师应当询问立遗嘱人的身体健康状况,并告知遗嘱人立遗嘱时需意识清醒,以正确表达遗嘱人处分财产的真实意思表示。
12.2 律师应当询问遗嘱人是否有缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人,如现存有或未来可能存有,律师需明确告知遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产或做好经济安排,否则可能导致遗嘱无效。缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人以遗嘱生效时的具体情形为准。
12.3 律师应当询问遗嘱人法定继承人中是否有未出生的胎儿,如有,则遗嘱中需要为未出生胎儿作出相应的安排。
12.4 律师应当询问遗嘱人处分财产中是否包括公司股权,若涉及公司股权,律师应当提醒遗嘱人,公司股权的继承应依据公司章程处理,若公司章程未作说明而公司股东另有约定的,应当按照约定来处理。
12.5 律师应询问遗嘱人所涉财产是否含有涉港、澳、台及其他国家、地区财产、遗嘱人或继承人是否有港、澳、台及其他国家或地区身份;如有,律师应告知遗嘱人应在遗嘱明确遗嘱设立的地点以及告知遗嘱人查询或咨询港、澳、台及其他国家地区关于遗嘱及继承相关法律规定,以确保在大陆境内设立遗嘱的有效性。
第13条 律师可以向遗嘱人说明遗嘱中可以指定遗嘱执行人、遗产管理人,并说明遗嘱执行人、遗产管理人的权利和义务。
13.1 若遗嘱中指定遗嘱执行人的,继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或村民委员会担任遗产管理人。
13.2 遗产管理人履行如下职责:
(1) 清理遗产并制作遗产清单;
(2) 向继承人报告遗产情况;
(3) 采取必要措施防止遗产毁损、灭失;
(4) 处理被继承人的债权债务;
(5) 按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;
(6) 实施与管理遗产有关的其他必要行为。
第14条 律师提供遗嘱咨询时,可制作《遗嘱咨询表》,《遗嘱咨询表》可以包含当事人姓名、年龄、身份证号码、身体状况、法定继承人情况、拟处分的财产情况、律师建议、咨询费等事宜,咨询结束后,《遗嘱咨询表》应由当事人签名确认。
第15条 律师可提供自书遗嘱咨询。
15.1 律师应当告知当事人,自书遗嘱应符合以下条件:
(1) 由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容;
(2) 由遗嘱人在遗嘱每一页上亲笔签名确认并注明公历年、月、日;
(3) 自书遗嘱不宜作任何涂改并妥善保管。
第16条 律师可提供代书遗嘱咨询。
16.1 律师应当告知当事人,代书遗嘱应符合以下条件:
(1) 有两个以上见证人在场见证。无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人,继承人、受遗赠人,与继承人、受遗赠人有利害关系的人,不能作为遗嘱见证人。符合资格数量要求的见证人必须在场全程参与立遗嘱的过程,不能在事后签个名来代替在场见证。
(2) 由见证人中的一人代书。代书人在代书遗嘱时,只能用亲笔手写的方式,不能运用打印等其他方式。代书人在书写遗嘱时要严格忠实于遗嘱人的意思表示,将遗嘱人表达的遗嘱内容准确无误地记录在代书遗嘱中。
(3) 遗嘱人、代书人和其他见证人签名。代书人在书写完遗嘱后,应当交给遗嘱人和其他鉴证人核对,核对无误后,遗嘱人、代书人和其他见证人均须在遗嘱上亲笔书写姓名。由遗嘱人在遗嘱每一页上亲笔签名确认并注明公历年、月、日;
(4) 代书遗嘱应尽量不作任何涂改,以免产生遗嘱效力纠纷,如紧急情况下必须涂改的,同样应在两个以上见证人的见证下涂改,且应由遗嘱人、代书人和其他见证人在涂改处签名并注明年、月、日。
第17条 律师可提供打印遗嘱咨询。
律师应当告知当事人,打印遗嘱应符合以下条件:
(1) 有两个以上见证人在场见证。无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人,继承人、受遗赠人,与继承人、受遗赠人有利害关系的人,不能作为遗嘱见证人。符合资格、数量要求的见证人必须在场全程参与立遗嘱的过程,不能在事后签个名来代替在场见证。
(2) 遗嘱人和见证人应当对遗嘱的每一页仔细核对并签名,对遗嘱的内容作出确认,并注明年、月、日。
(3) 打印遗嘱应尽量不作任何涂改,以免产生遗嘱效力纠纷,如紧急情况下必须涂改的,同样应在两个以上见证人的见证下涂改,且应由遗嘱人、见证人在涂改处签名并注明年、月、日。
第18条 律师可提供录音录像遗嘱咨询。
18.1 律师应当告知当事人,录音录像遗嘱应符合以下条件:
(1) 有两个以上见证人在场见证。无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人,继承人、受遗赠人,与继承人、受遗赠人有利害关系的人,不能作为遗嘱见证人。符合资格数量要求的见证人必须在场全程参与立遗嘱的过程。
(2) 遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像。在录音遗嘱中,遗嘱人和见证人应当在录音中用口述的方式分别记录其姓名,表明遗嘱人与见证人的身份,并体现见证人在场。在录像遗嘱中,遗嘱人和见证人应当在录像中展示其肖像没在记录肖像的遗嘱人和见证人也可以用口述或者其他方式表明其姓名,通过视频画面得知遗嘱人与见证人的身份、遗嘱人立遗嘱与见证人在场见证的过程。
(3) 遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录年、月、日,在录音录像过程中口述或者其他方法标明遗嘱设立的时间。律师可建议遗嘱人,以录音录像方式设立遗嘱时,在录音录像中体现设立遗嘱的时间和地址的相关内容,还可拍摄设立遗嘱现场的环境并同步作相关说明。
(4) 录音录像遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容,遗嘱人口述遗嘱时应当陈述自己的身份情况,并将其处分财产内容及处分方式陈述清楚。
18.2 律师应提示遗嘱人保证立遗嘱时所用录音录像设备完好录音录像效果清晰,录音录像后应注意保存录音录像的电子原文件。
18.3 律师可建议遗嘱人,在录音录像遗嘱制作完毕、经回放校对无误后将录音录像遗嘱的载体封存,并由遗嘱人、见证人共同验证签名、封存,并注明封存的年、月、日后妥善保存。
18.4 律师应提示遗嘱人,不建议用旁人的提问、遗嘱人的摇头或点头来表示遗嘱内容,或者是以手势来表达所订立遗嘱的内容,以避免日后发生争议。
第19条 律师可提供口头遗嘱咨询。
19.1 律师应当告知当事人,口头遗嘱应符合以下条件:
(1) 口头遗嘱必须是在危急情况下设立的,非危急情况下设立的口头遗嘱无效。
(2) 有两个以上见证人在场见证。无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人,继承人、受遗赠人,与继承人、受遗赠人有利害关系的人,不能作为遗嘱见证人。符合资格、数量要求的见证人必须在场全程参与立遗嘱的过程。
(3) 遗嘱人要以口述形式明确表示其处理遗产的真实意思。
19.2 律师应向遗嘱人说明口头遗嘱适用场合的特殊性:只适用于遗嘱人因病情危急或因其他原因导致生命极度危险的时刻。
19.3 律师应向遗嘱人说明口头遗嘱的失效情形,即危急情况解除后,遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。遗嘱人应及时将口头遗嘱变更为其他形式的遗嘱。
第20条 律师可提供公证遗嘱咨询。
20.1 律师应当告知遗嘱人,公证遗嘱须经公证机构办理。
20.2 律师应当告知遗嘱人,公证遗嘱已不具备优先效力,公证遗嘱与其他形式的遗嘱效力相当。
第21条 律师可提供遗赠咨询。
21.1 律师应向遗嘱人解释遗嘱继承与遗赠的区别。对于遗嘱继承,自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。对于遗赠,自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。
21.2 律师应告知遗赠人遗赠的特殊规定:受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的,视为放弃受遗赠。
21.3 律师应当告知遗赠人,若遗赠失效,遗赠所处分的财产将按法律规定由法定继承人继承。
21.4 律师应当告遗嘱人,设立遗赠时,不得违反法律规定,也不得违背公序良俗,否则遗赠可能会被认定无效。
21.5 遗赠的设立形式与条件,可参考遗嘱设立的形式与要求。
第22条 律师可提供有关订立遗赠扶养协议咨询。
22.1 律师应当告知当事人可与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。
◀ 第二节 律师代书遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议业务
第23条 律师代书遗嘱,是指律师事务所接受遗嘱人的委托,指派律师按遗嘱人的意愿,代为书写遗嘱的业务。
第24条 律师代书遗嘱,应与委托人签订书面代书委托合同。律师应当明确告知委托人并在委托合同中记载: 遗嘱人应保证其订立遗嘱的财产是其合法财产,代书律师对于遗嘱所涉及财产是否客观存在以及该财产是否为遗嘱人所有,不负审核查实的义务。
第25条 律师接受代书遗嘱前,应与委托人沟通以下内容并制作谈话笔录。
具体内容有:
(1) 遗嘱人的个人基本信息;
(2) 遗嘱人的精神健康状况,遗嘱人现在或曾经有无精神方面的疾病,有无其他影响其民事行为能力的疾病,是否具备设立遗嘱的民事行为能力;
(3) 遗嘱人立遗嘱的背景介绍;
(4) 遗嘱人的意思表示是否真实,是否有受到欺诈、胁迫的情形;
(5) 遗嘱人聘请律师代书遗嘱的意思表示;
(6) 遗嘱人对于立遗嘱的法律后果是否理解;
(7) 所立遗嘱的主要内容;
(8) 遗嘱人的第一、二顺序继承人情况;
(9) 遗嘱人之前有无设立遗嘱或遗赠扶养协议,之前有无指定过遗嘱执行人、遗产管理人,有无夫妻婚内财产约定等其他协议;
(10) 遗嘱人拟通过遗嘱处分的财产的权属情况以及该财产上有无设定担保、抵押、居住权等他项权利的情况。如系共有财产是否经过析产分割,及其他共有人的意见;
(11) 遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人;
(12) 遗嘱有无涉及胎儿;
(13) 拟在遗嘱人中指定的遗嘱执行人、遗产管理人信息,并说明遗嘱执行人、遗产管理人的权利和义务。
(14) 见证人的选择,见证人与遗嘱人、继承人的关系;
(15) 代书 (手写代书或打印代书) 遗嘱的沟通与选择;
(16) 谈话、笔录制作的时间、地点。
(17) 其他认为需要了解且应当记入谈话笔录的内容。
谈话笔录制作完成后,律师及委托人应核对笔录内容并确认谈话笔录无误后每页签名确认,注明年、月、日。
第26条 律师为身患严重疾病或年长 (65周岁以上) 的委托人代书遗嘱,可建议由委托人或其家属提供医院开具的委托人“意识清醒、有认知力”的医学证明或有相关资质的鉴定机构出具的关于委托人民事行为能力的鉴定报告。
第27条 律师代书遗嘱的内容,一般包括以下内容:
(1) 遗嘱人、遗嘱继承人或受遗赠人、代书人以及其他见证人的姓名、性别、出生日期、住址、身份证号等基本信息;
(2) 遗嘱人与遗嘱继承人、受遗赠人的关系;
(3) 除非遗嘱人要求或为保护遗嘱人的利益,遗嘱可以只写明“遗嘱人名下全部遗产归某某所有”等笼统内容,否则律师应当尽量列清遗嘱人个人财产目录;
(4) 对遗嘱人个人财产的分配和有关事务的安排;
(5) 如果有遗嘱执行人的应写明执行人的姓名、性别、出生日期、公民身份证号、住址、联系方式等基本信息,还应写明遗嘱人委托其执行的具体事项;
(6) 遗嘱人对遗嘱继承人或受遗赠人、遗嘱继承人或受遗赠人以外的人的其他关爱和叮嘱;
(7) 遗嘱人、代书人及其他见证人签名栏、日期栏。
第28条 代书遗嘱若有多页内容的,遗嘱人、代书人、另一见证人均需在遗嘱的每一页签名、签日期。
第29 条 律师可以代书遗赠扶养协议。
29.1 代书遗赠扶养协议应当与遗嘱人明确签订遗赠扶养协议双方的权利义务,并提示双方均应在协议上签名,注明年、月、日。
29.2 遗赠扶养协议可以约定,继承人以外的组织或者个人与自然人签订遗赠扶养协议后,无正当理由不履行,导致协议解除的,不能享有受遗赠的权利,其支付的供养费用一般不予补偿;遗赠人无正当理由不履行,导致协议解除的,则应当偿还继承人以外的组织或者个人已支付的供养费用。
29.3 其他代书遗赠扶养协议注意事项可参考本指引第22条。
◀ 第三节 律师遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议见证业务
第30条 律师遗嘱见证,是指律师事务所接受遗嘱人的委托,指派两名或两名以上的律师参与见证遗嘱人设立遗嘱、遗赠的全过程,并对遗嘱人设立遗嘱、遗赠过程予以证明的业务。
第31条 律师遗嘱见证,应与委托人签订书面委托见证合同。除非另有约定,律师仅对委托人身份、遗嘱人订立遗嘱的过程以及遗嘱人在遗嘱落款上签字确认这一法律行为的真实性见证,而对于遗嘱所涉及财产是否客观存在以及该财产是否存在权利瑕疵,不负审核查实义务,但为减少律师执业风险,建议律师要求当事人提供相关财产凭证,进行形式审核。
第32条 律师接受委托见证业务前,应与委托人充分沟通并制作谈话笔录,谈话笔录内容参考本指引第25条,由委托人签字确认,并注明年、月、日。
32.1 谈话笔录应当存档,作为律师见证业务档案的组成部分。
32.2 律师在做遗嘱见证业务时,建议采取如下见证书制作程序:
(1) 律师向委托人介绍我国民法典继承编及相关法律、法规的规定,并要求委托人介绍自己、遗嘱继承人、受遗赠人的基本情况;
(2) 接受委托的律师事务所与委托人签订的委托合同;
(3) 律师应与委托人制作谈话笔录;
(4) 律师应整理、书面列明当事人提交的财产清单、财产权属证明等文件;并要求委托人提供遗嘱、遗赠中处分的财产权属证明资料;律师应审核遗嘱执行人和遗产管理人的身份信息,可对其是否符合执行人和管理人条件进行调查审核;
(5) 如果委托合同有约定,律师可对遗嘱、遗赠中所处分的财产状况进行必要的调查审核;
(6) 如果对遗嘱人在立遗嘱时的精神状态产生怀疑的,律师可要求遗嘱人或其亲属出具遗嘱人具有完全民事行为能力的医学证明;
(7) 遗嘱人与两名律师均在场时,由遗嘱人订立自书遗嘱或录音录像遗嘱或口头遗嘱,或由律师代书遗嘱(手写遗嘱或打印遗嘱);
(8) 遗嘱订立完毕后,律师应询问遗嘱人是否理解遗嘱内容,是否是其真实意思表示;
(9) 律师制作见证书,由当场见证的律师签字,经律师事务所审核后,加盖律师事务所公章;
(10) 按委托合同约定,见证书交遗嘱人或遗嘱执行人保存,同时律师事务所将见证书及委托业务档案归档保存。
第33条 律师见证过程可进行全程录音录像,并将视听资料一并存档,便于将来查询。
◀ 第四节 律师协助办理遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议公证业务
第34条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。
第35条 律师可提示委托人,公证遗嘱的制作过程及公证遗嘱的效力,根据委托人的委托协助其办理遗嘱公证业务。
第36条 律师可提示委托人,在办理公证遗嘱时一般需携带的材料包括:
(1) 境内遗嘱人应提供居民身份证、户口簿;境外遗嘱人应提供护照或其他境外身份证件;属于我国香港、澳门、台湾地区居民的遗嘱人应提供当地身份证及来往内地 (大陆) 的通行证件;
(2) 立遗嘱涉及的财产凭证(如房屋产权证、存款证明、股权证明等);
(3) 遗嘱人先行草拟好的遗嘱 (草本);
(4) 遗嘱中指定遗嘱执行人的,应提交遗嘱执行人的身份证明;
(5) 根据受理公证机构的规定要提交的其他材料。
第37条 律师可向遗嘱人解释,其可以撤回、变更自己所立的遗嘱,立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准,公证遗嘱不再享有优先效力。
第38条 律师可询问遗嘱人先前是否通过自书、代书、打印、录音录像、公证等方式立过其他遗嘱,或签订过遗赠扶养协议,公证遗嘱内容是否与先前订立的遗嘱或遗赠扶养协议内容相抵触。
第39条 律师可提供公证遗赠扶养协议的收费标准,具体以办理业务的公证处为准。
◀ 第五节 律师担任遗嘱执行人、遗产管理人
第40条 遗嘱人指定律师担任遗嘱执行人,应当与律师事务所签订委托合同约定相关事项。
40.1 律师事务所与委托人对于指定遗嘱执行人的服务内容、目标及收费达成委托意向时,应当与委托人签订委托合同,并委派二至三名执业律师按顺序履行合同职责。
第41条 律师针对委托人的身份及财产、债权债务进行信息采集,梳理出委托人的个人财产及债务清单,并对遗嘱继承人、受遗赠人、利害关系人等有关人士的身份信息、联系方式进行采集,并根据委托人的意愿开展专项研究,完成项目法律架构及服务流程图,确定具体操作实施方案、计划。
第42条 遗嘱订立后,遗嘱执行人应对遗嘱归档、签封或采取银行保险箱等保管措施,确保遗嘱安全、保密,并定期联络遗嘱人,对其生存状况、遗嘱所涉财产及利害关系人的变动情形进行跟踪,及时掌握遗嘱人的遗嘱变更意愿,在其仍具备订立遗嘱的民事行为能力的情况下及时协助遗嘱人进行遗嘱变更。
第43条 律师主动联络得知或被通知遗嘱人的死亡信息的,应通过对死亡证明、户籍注销证明、火化证明等材料的核验、对家庭成员、相关单位的工作人员进行访谈以及向相关单位发出询证函等方式,核查遗嘱人的死亡情况。
第44条 遗嘱执行人应在两名以上没有利害关系的见证人或者公证员见证下,对封存遗嘱或银行保管箱保存的遗嘱进行开封、查验。
第45条 遗嘱执行人确定遗嘱人的死亡事实后,应根据其提供的资料、户籍证明、遗嘱等核验及对家庭成员的访谈,了解继承人相关信息,通过对继承人身份证明文件的核验,查证继承人身份。
第46条 继承开始后,律师应及时通知继承人、受遗赠人以及利害关系人。同时应在遗嘱人的经常居住地或户籍所在地的当地报刊上刊登遗嘱人的死亡通知及告知召开会议的时间及地点,并催告利益相关人向遗嘱执行人申报债权、债务。公告期限届满之前,遗嘱执行人有权拒绝对债权人清偿债务及交付遗赠物。
第47条 继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人。律师作为遗产管理人,在继承开始后的合理期限内,开始清理遗产并根据遗产内容及性质等制作遗产清单。核查遗产清单内列明财产权利证书是否存在、有无缺损,遗产管理人应保障继承人随时查阅。
第48条 遗产管理人在清理遗产并制作遗产清单后,应在继承人会议向继承人报告遗产情况,或应继承人、受遗赠人的请求,报告遗产状况,并对遗产继承的方式、范围进行解释和说明,被继承人留有遗嘱的,遗产管理人应公开遗嘱内容,并对遗嘱的真实性、合法性以及遗嘱内容进行说明。
第49条 遗产管理人应根据遗产权益人的申报情况,及时告知继承人、受遗赠人,确定继承人、受遗赠人是否放弃继承权、受遗赠权。
第50条 遗产管理人按照法律规定的顺位清偿税款及遗产债务。
第51条 遗产管理人对税款及遗产债务清偿完毕后,如还有剩余财产,应当按照遗嘱或者法律规定进行分割。遗产管理人应协助继承人或受遗赠人达成遗产交接或分割协议,按照被继承人的意愿将遗产最终转移交付给继承人或受遗赠人。如继承人或受遗赠人对继承方式有争议的,遗产管理人可进行调解。
51.1 遗产管理人按照上述分割顺序、分割方式向继承人或受遗赠人交付遗产时,应当签署遗产交接确认书。
第52条 在遗产分割过程中,继承人、受遗赠人或利害关系人对遗产范围、继承人资格、继承依据及分割顺序、分割方式等存在争议,由遗产管理人组织调解后仍未能达成一致意见的,则遗产管理人应中止对争议遗产的分割服务,待继承人、受遗赠人或利害关系人就相关争议问题协商达成一致意见或取得生效的裁判文书后,遗产管理人恢复分割争议遗产。
52.1 律师作为遗产管理人不应作为继承人或受遗赠人任何一方的委托代理人。
第53条 遗产管理人按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产,待遗产分割完毕或约定的条件成就时,则遗产管理法律服务终止。
第54条 遗产管理人对以上遗产管理项目相关委托协议、询问笔录、通知公告、遗产清单、遗产交接确认书等法律文书进行分类整理,注明日期和归档备查。
◀ 第六节 律师办理遗嘱信托和家庭财产传承规划非诉讼业务
第55条 遗嘱信托是指通过遗嘱设立的信托,一般也称“身后信托”。
第56条 遗嘱信托的主体有:委托人、受托人、遗嘱执行人、受益人。
56.1委托人即遗嘱人。
56.2 受托人即根据信托合同管理遗产、分配遗产、取得管理收益的机构或自然人。
56.3 遗嘱执行人即根据遗嘱内容指定进行遗产清理、遗产交付、监督受托人受托行为、维护遗嘱信托得以实现的机构或自然人。
56.4 受益人即遗嘱中指定的从遗嘱信托中取得信托遗产、收益的机构或自然人。
第57条 遗嘱信托的受托人一般由信托机构担任,或者由委托人选定的律师事务所、公证处等专业机构担任,或者由委托人信赖的亲朋好友担任。
第58条 律师办理遗嘱信托业务,应与委托人签订书面法律服务合同。
58.1 接受遗嘱人的委托,通常可以包括遗嘱信托财产及委托人信息的法律尽职调查、遗嘱起草与审核、信托文件审核与修改、相关法律咨询、遗嘱信托的设立、担任遗嘱信托执行人、担任遗嘱信托监察人等。
58.2 接受受托人的委托,通常可以包括遗嘱信托方案设计与审查、遗嘱信托财产或委托人信息的法律尽职调查、遗嘱信托文件起草与审核、相关日常法律咨询、担任遗嘱信托监察人等。
58.3 律师接受信托机构委托,为遗嘱信托设立期间及遗嘱人去世后遗嘱信托存续期限间提供法律服务的,律师费原则上由信托财产承担,且需在遗嘱信托合同中列明。信托机构要求以委托人固有财产承担或由委托人另行承担的,应当在法律服务合同中进行明确约定
58.4 遗嘱信托非诉法律服务合同中应约定保密条款,就保密信息范围、保密期限、保密主体等进行明确约定。律师事务所及指派律师应当严格遵守保密条款的约定,不得将从遗嘱信托法律服务过程中获悉的保密信息向第三方泄露。
第59条 律师可提供遗嘱信托咨询。
59.1 律师提供遗嘱信托咨询时,应当向遗嘱人解释如下内容:
(1) 设立遗嘱信托,继承人不能直接取得遗嘱财产,而是按遗嘱信托或者信托合同的时间、条件取得相应的财产或收益;
(2) 若遗嘱人生前设立遗嘱信托,并与受托人协商、签署遗嘱信托合同,待遗嘱人去世继承开始后,遗产管理人仅需将遗嘱中所涉的信托资产交付给受托人,由受托人按照遗嘱信托合同的约定履行义务、分配信托资产、享受约定权益等。
(3) 若遗嘱人生前设立遗嘱信托,尚未与受托人协商、签署遗嘱信托合同,待遗嘱人去世继承开始后,遗产管理人需按照遗嘱信托内容与受托人签署遗嘱信托合同,将遗嘱中所涉的信托资产交付给受托人,由受托人按照遗嘱信托合同的约定履行义务、分配信托资产享受约定权益等。
(4) 为避免遗嘱信托不能完全实现,律师建议遗嘱人设立遗嘱信托后,应尽快与选定的受托人签署遗嘱信托合同。
(5) 指定自然人为受托人的遗嘱信托,应该为该信托设置年限若遗嘱人没有为该信托设置年限,在指定自然人为受托人时,还应同时指定信托机构或可长期存续的机构作为最后顺次的兜底受托人。
第60条 律师接受委托后,可指导委托人提交如下材料:
(1) 遗嘱人、受托人、受益人的基本信息,若委托人系信托机构的,委托人可能还需提供家族信托初步方案等信托资料;
(2) 拟在遗嘱信托中处理的财产信息、权属证明;
第61条 律师接受委托后,应当妥善接收及保管委托人提供的相关材料。
第62条 律师可制作材料接收清单,要求委托人或委托人指派的工作人员在材料接收清单上签署“本复印本与原件一致”的字样,并签名确认,同时注明年、月、日。
第63条 律师接收遗嘱人提供的材料后,应对所有材料进行形式审查,包括: 遗嘱人个人基本信息(含健康状况) 、家庭结构、家庭成员身份关系、受益人信息、财产信息是否真实、准确,财产归属是否明确,财产是否存在他项权利或其他瑕疵等与遗嘱信托相关的事项。
若委托人系信托机构的,律师接收信托机构提供的材料后,除了审查上述事项外,还需重点审查信托交易结构是否存在违反法律或相关监管规定,若存在,则应及时与信托机构进行沟通和进行风险提示。
第64条 律师应当与遗嘱人充分沟通,了解遗嘱人设立遗嘱信托的目的,与遗嘱人充分沟通信托财产的类型、信托安排、受益人与遗嘱人的关系、信托财产的分配、信托的期限、受托人的选择、受托人的顺序、遗嘱执行人等重要事宜。
第65条 律师与遗嘱人沟通遗嘱信托内容时,还应当了解遗嘱人债务情况,若遗嘱人存有债务,律师应当告知遗嘱人在遗嘱中明确保留足够的遗产用于偿还债务,该部分遗产不得作为遗嘱信托财产。
第66条 律师与遗嘱人沟通遗嘱信托初步内容时,如发现遗嘱人设立遗嘱的目的有违反法律、行政法规等强制性规定的,律师应当提醒遗嘱人因此可能会导致遗嘱信托无效或部分无效。
第67条 律师与委托人的谈话沟通应当制作谈话笔录,每页笔录由委托人签字确认,注明年、月、日。
第68条 律师根据遗嘱人要求草拟遗嘱文本。
68.1 遗嘱文本内容应当包括:
(1) 遗嘱人的姓名、住所及其他基本信息;
(2) 遗嘱人直系亲属姓名、住所、关系及其他基本信息;
(3) 订立遗嘱信托的目的;
(4) 受托人姓名或者名称、住所及其他相关信息;
(5) 信托财产的范围、和类及状况;
(6) 受益人取得信托利益的形式、方法;
(7) 受托人权利义务;
(8) 遗嘱执行人或信托设立人的权利义务;
(9) 受益人权利义务;
(10) 受益条件与丧失;
(11) 信托期限;
(12) 信托终止时信托财产分配;
(13) 其他应当包含的内容。
第69条 受托人为自然人,律师根据法律服务合同为受托人起草遗嘱信托合同,遗嘱信托合同应根据遗嘱人遗嘱信托拟定, 一般应包括如下内容:
(1) 遗嘱人的姓名、住所及其他基本信息;
(2) 遗嘱人直系亲属关系、姓名、住所、联系方式及其他基本信息;
(3) 订立遗嘱信托的目的;
(4) 受托人姓名或者名称、住所及其他相关信息;
(5) 信托财产的范围、种类及状况;
(6) 受益人或受益人的范围;
(7) 受益人取得信托利益的形式、方法;
(8) 受托人权利义务;
(9) 新受托人的选任;
(10) 遗嘱执行人或信托设立人的权利义务;
(11) 受益人权利义务;
(12) 受益条件与丧失;
(13) 信托终止与信托财产分配;
(14) 信托合同中应包括的其他内容。
第70条 受托人为信托机构,则律师应对信托机构提供的《遗嘱信托合同》予以审核,审核后可以向信托机构提出相关法律建议。
第71条 律师可办理家庭财产传承规划非诉讼业务。
71.1 家庭财产传承,是指根据委托人的实际情况及需求,运用遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、遗嘱信托、赠与、人寿保险、保险金信托、家族信托等法律与金融工具,将委托人持有的合法财产、权益传承给下一代或其他指定的受益人。
第72条 律师可提供家庭财产传承的法律咨询。
律师提供家庭财产传承咨询时,应当向当事人说明家庭财产传承的工具主要有:遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、赠与、人寿保险、保险金信托、家族信托。
第73条 律师提供家庭财产传承咨询时应当向当事人说明继承的相关法律规定:
(1) 自然人死亡时遗留的个人合法财产,可以继承。
(2) 继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。
(3) 采用遗赠方式的,受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的,视为放弃受遗赠。
(4) 遗嘱继承或受赠人接受赠与后,继承或受赠财产属于继承人或受赠人与其配偶的夫妻共同财产,除非有明确说明继承或受赠财产系继承人或受赠人一方个人财产。
第74条 律师提供家庭财产传承咨询时,应当向当事人说明关于人寿保险的相关法律规定:
74.1 人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。投保人可以为本人、配偶、子女、父母、其他与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的其他家庭成员、近亲属投保人身保险。
74.2人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。
74.3 被保险人或者投保人可以指定一人或者数人为受益人。受益人为数人的,被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额:未确定受益份额的,受益人按照相等份额享有受益权。
74.4 被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产的有下列情况:
(1) 没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的;
(2) 受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;
(3) 受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。
第75条 律师可提供家庭财产传承规划法律服务。
第76条 律师办理家庭财产传承规划法律服务的,应与委托人签订书面法律服务合同。
第77条 家庭财产传承规划法律服务的服务范围通常可以包括家庭人身信息尽职调查、财产信息尽职调查、家庭财产风险分析、家庭财产传承规划方案、法律文书的起草与审核以及相关法律咨询等。
第78条 办理家庭财产传承规划,律师应当要求委托人提供如下材料:
(1) 委托人身份材料,包括身份证、户口簿、港澳通行证、护照、军官证等。
(2) 家庭成员身份材料,包括身份证、户口簿、港澳通行证、护照、军官证等;家庭成员通常包括委托人本人及其配偶、本人及其配偶的父母、未成年子女、成年子女及其配偶、孙子女等。
父母包括亲生父母、继父母、养父母;前述子女包括亲生子女、继子女、养子女;前述孙子女包括亲生孙子女、继孙子女、养孙子女。
(3) 婚姻关系材料,通常指结婚证。委托人本人、父母、子女孙子女的婚姻关系材料。
(4) 家庭财产资料,根据不同财产类型,要求委托人提供如下资料:不动产,通常包括不动产权证、查册表、购房合同、贷款合同,购买不动产资金来源及付款凭证;车辆,通常包括车辆登记证、行驶证、车管所出具的车辆登记查询表、购买合同、贷款合同、购买资金来源及付款凭证;有限公司股权,通常包括公司营业执照副本、出资证明或投资资金流水、股权证明、公司章程、股东投资协议等资料;银行存款,通常包括银行卡、存折、账户存款余额、理财金额等信息;股票、债券、基金,通常包括证券账户开户信息;保单,通常包括完整的保险合同、保费缴纳记录;债权、债务,通常包括借款协议、借条、欠条、转款或收款凭证、债权人或债务人身份信息等资料;其他财产凭证材料。
第79条 律师可制作材料接收清单,要求委托人或委托人指派的工作人员在材料接收清单上签署“本复印本与原件一致”的字样,并签名确认,同时注明年、月、日。
第80条 律师接收委托人提供的材料后,应对所有材料进行初步形式审查,主要审查如下:
(1) 家庭成员审查,主要包括以委托人为核心的直系三代血亲、三代以内旁系血亲、三代以内姻亲,以及其他重要的家庭成员;
(2) 身份信息审查,主要审查委托人及其重要的家庭成员的身份,包括国籍、是否有国外的永久居民身份或者护照,经常居住地,定居地,未来是否考虑移居或迁徙等;
(3) 婚姻情况审查,主要审查委托人及重要家庭成员的婚姻情况,家庭成员在何地结婚,结婚后居住地、主要财产所在地、身份关系如何、感情如何、是否有婚外情的情况等;
(4) 资产情况审查,主要包括不动产、车辆、金融资产、保单、公司股权等类型资产,另外考虑是否存在代持资产。
第81条 律师可为委托人拟写财富传承规划方案通常包括以下内容:
(1) 列明委托人的需求;
(2) 委托人所提供资料及相关信息;
(3) 根据委托人提供资料信息,绘制客户的家庭结构图、资产比例图、资产清单、股权结构图、家庭资产负债表等图表;
(4) 根据委托人提供资料信息,客观、全面地分析潜在的法律风险,主要包括:婚姻变动的风险、法定传承财富外流的风险、代持财产外流的风险、税务风险、子女挥霍风险等。
(5) 根据客户的实际需求,结合分析的上述风险,为当事人设计各种可行的方案。并且将各种方案进行优劣对比,方便客户综合对比后选择运用。方案通常包括的法律工具有:遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、遗嘱信托、赠与合同等;金融工具有:人寿保险、保险金信托、家族信托、家族基金等。
第82条 律师应与委托人积极沟通财富传承规划方案。
律师应当与委托人对财富传承规划方案的内容进行充分沟通,律师对方案内容中存在的法律问题向委托人进行逐一解释,并解答法律问题。沟通后,如有需要修改的内容,律师应当及时修改相关内容。
◀ 第七节 律师承办法定继承业务
第83条 本节所称律师承办法定继承业务,是指律师承办法定继承相关的咨询、代书、见证、调解等非诉业务,不包含律师在法定继承中担任遗产管理人的相关业务。
第84条 以下情形中遗产适用法定继承:
(1) 被继承人没有订立遗嘱;
(2) 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠;
(3) 遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权;
(4) 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止;
(5) 遗嘱全部或者部分无效所涉及的遗产;
(6) 遗嘱中为胎儿保留的遗产份额,或者在遗产分割时为胎儿保留的继承份额,胎儿娩出时是死体的,保留的份额适用法定继承。
(7) 遗嘱未处分的遗产。
第85条 遗产按照下列顺序继承:
(1) 第一顺序:配偶、子女、父母;
(2) 第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
本条所称子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本条所称父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本条所称兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第86条 丧偶的儿媳对公婆,丧偶的女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。
第87条 继承从被继承人死亡时开始。相互有继承关系的数人在同一事件中死亡,难以确定死亡时间的,推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人,辈份不同的,推定长辈先死亡;辈份相同的,推定同时死亡,相互不发生继承。
第88条 继承开始后,继承人于遗产分割前死亡,并没有放弃继承的,该继承人应当继承的遗产转给其继承人,但是遗嘱另有安排的除外。