来源：金桐争鸣   作者：李德成 白露

案情聚焦

明阳智慧能源集团股份公司(以下简称“明阳公司”)成立于2006年6月，主营业务为风力发电主机装备及相关电力电子产品、风电工程技术及风力发电相关技术咨询、技术进出口和新能源发电等。公司2016年对M风电机组样机立项研发。2019年更名为My风电机组。该机组五项技术点在2019年2月23日前属于不为公众所知悉的技术信息。远景能源(江苏)有限公司上海分公司（以下简称“远景能源”）主营业务为风力发电设备研发。被告人刘某于2015年9月入职远景能源，案发前任该公司现地技术团队负责人、工程师，主要负责风场机组安装以及运行维护阶段的问题处理。

2019年2月22日晚，刘某带家人从上海飞至广东旅游，并在当地租赁车辆。次日到南澳岛旅游时了解到惠来县有风电机组，下午便驾车到涉案风电机组施工现场。刘某事先准备了明阳公司供应商的工作服、安全帽、佳能相机、手电、卷尺和电气柜钥匙等工具。16时20分许，刘某到风机安装项目点后拍了几张风机外观照片，后从塔筒入口进入平台拍照，在扭缆平台遇到施工人员查问身份，刘某自称是供应商人员来查看发电机，施工人员对其放行。刘某先后在偏航平台、机舱顶部平台、机舱电气平台、扭缆平台、底部平台拍摄了偏航系统、法兰连接、液压制动器、舱外冷却系统外置机箱、路由器柜、机舱信号柜、机舱动力柜、偏航驱动柜、发电机转子散热系统等设备外观、摆放位置、铭牌、内部布局，并测量了法兰连接内径、厚度及叶片轴承厚度。刘某回到入口时被工作人员质疑身份并打算将其扣留，因害怕逃跑最终被明阳公司员工抓获。

公安机关在刘某携带的数码相机内提取到其拍摄My风电机组的照片六百多张，视频十几个。另经查明，远景公司没有派刘某去明阳公司风电机组现场，系刘某个人行为。就以上信息，鉴定机构分别出具了涉案5项技术在2019年2月23日前属于不为公众所知悉的技术信息和犯罪嫌疑人所拍摄照片中记载的技术信息与明阳公司主张的技术信息具有同一性的《鉴定意见》；会计师事务所出具了涉案五项技术研发和许可费用价值为6170余万元，明阳公司因刘某的侵权行为导致71余万元直接损失的《鉴定报告》。

2020年6月23日，广东省惠来县人民法院（以下简称“一审法院”）认定刘某的行为构成侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元[1]。被告人刘某不服一审判决，向广东省揭阳市中级人民法院（以下简称“二审法院”）提出上诉，二审未开庭审理，裁定驳回上诉，维持原判[2]。

律师评析

本案被告人盗窃技术秘密被当场抓获，从裁决文书看侵犯商业秘密犯罪行为未遂并非争议焦点，由于拍摄照片和测量记录被收缴，犯罪嫌疑人未能继续控制载体文件，因此与通常所称的“盗窃技术秘密未果该当何罪”的现实疑问产生共鸣，虽有明显不同但却又密切相关，据调研了解确有进一步讨论之必要。在此要说明的是，本文非严格意义上犯罪既遂与未遂的学术论述，仅从实务角度对盗窃技术秘密行为的状态做模拟分析，切勿断章取义以其中某个举例说明做简单类推适用引发不必要的争议或误解。在此，期望能够引起必要的重视，以有益于司法实践，敬请批评指正。

01、盗窃商业秘密犯罪未遂的刑事责任与此类客观行为的具体特征

我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 盗窃商业秘密犯罪未遂，只是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而非免除刑事处罚，在实务工作中和研究讨论时，常有人提出此类行为不构成犯罪的观点，应当及时予以纠正，以消除误解。

基于上述法律规定，笔者认为就盗窃商业秘密犯罪客观行为要件而言，未遂有如下三个特征：（1）已经着手实施犯罪，即以盗窃方式开始实施非法获取商业秘密信息的具体行为；（2）犯罪未得逞，即着手实施盗窃行为后，没有实现非法获取商业秘密信息的结果；（3）未实现获取商业秘密信息结果的，是由于行为人意志以外的原因。刑法学理，从犯罪实行行为在事实上是否完成，又分为实行终了的犯罪未遂与未实行终了的犯罪未遂。

为避免表述误解下文只就技术秘密做针对性讨论。

笔者认为，非法获取，即非法获得、取得，即得到技术秘密信息之意，易言之，实施盗窃商业秘密行为得到（或部分得到）技术秘密信息为既遂，未得到技术秘密信息为未遂。

02、盗窃技术秘密被当场抓获要查明犯罪嫌疑人是否得到技术秘密信息

笔者认为，技术秘密载体所载负的技术秘密信息是保护对象，已经得到技术秘密载体并不必然得到所载负的技术秘密信息，已经得到技术秘密载体且得到技术秘密信息实际已经侵害了该罪所保护的法益，只得到技术秘密载体还未得到技术秘密信息是导致该罪所保护法益有被侵害的危险，因此盗窃技术秘密被当场抓获的要查明犯罪嫌疑人是否得到技术秘密信息。

盗窃技术秘密犯罪案件查明犯罪实施行为是既遂还是未遂确有必要。

本案中被告人刘某为进入明阳公司厂区窃取技术秘密，事先准备了明阳公司供应商的工作服、安全帽、佳能相机、手电、卷尺和电器柜钥匙等工具；到风机安装项目点，拍了几张外观照片后，从塔筒入口进入平台继续拍照。在扭缆平台，遇到施工人员时谎称自己是供应商人员。先后在偏航平台、机舱顶部平台、机舱电气平台、扭缆平台和底部平台拍摄了设备外观、摆放位置、铭牌、内部布局，并测量了法兰连接内径、厚度及叶片轴承厚度等。至此，窃取明阳公司技术秘密的犯罪行为已经完成。被告人刘某带着其拍摄的照片和视频回到入口时被工作人员发现，逃跑时被抓获，未能将盗窃技术秘密信息所拍摄的载体与测量纪录带离犯罪现场。

二审法院认定刘某作为就职于与明阳公司有激烈竞争关系的同类风电企业且在风电技术领域获得多项专利的工程师，经过预谋及精心准备，伪装身份潜入涉案风电机组内部，对相关技术信息及核心数据进行数百次拍摄记录及详细测量，其主观恶意明显，行为性质恶劣。认定刘某的行为构成了侵犯商业秘密罪。

笔者认为刘某虽然未能将其拍摄和测量的载体带离犯罪现场脱离权利人控制，但是对于经过预谋及精心准备的在风电技术领域获得多项专利的工程师来讲， 所实施的观察、拍照、摄像和测量等窃取行为足以充分得到涉案技术秘密信息，本案属于盗窃技术秘密犯罪行为的既遂。

在此提醒注意：（1）就题述问题，盗窃技术秘密案件的核心证明目的是犯罪嫌疑人是否得到技术秘密信息，需要围绕该证明目的分别落实各具体犯罪行为的证据，关乎本罪所保护之法益是否已被侵害；（2）原存储涉案技术秘密载体是否失去控制或者非法拍摄记录技术秘密的载体是否被犯罪嫌疑人（完全）控制的事实务必查清，因为这是证明前述目的重要途径和方法；（3）这两者之间通常情况下，前者是证明目的，后者是证据形式或证明方法，当然在特殊情况下可能发生变化，另专题讨论。

03、对犯罪行为未遂结合本案做类型分析与区分不同情况的具体建议

目前公开渠道未见以盗窃技术秘密犯罪行为未遂定罪量刑的案件，但是此类案件以及所引发的思考或疑问却有很多，通常犯罪嫌疑人和辩护人直接主张不构成犯罪，而以犯罪行为未遂从轻或者减轻处罚为辩护意见的比较鲜见，但这是一个不应被忽视的问题。笔者认为在当前非法获取技术秘密事件频发的情况下，一方面要加大宣传的力度，尽快有效消除非法获取技术秘密犯罪行为未遂不构成犯罪的误解；另一方面，建议办案单位和检察机关在此类案件中应当积极主动查明犯罪嫌疑人是否已得到涉案技术秘密信息。

多数情况下盗窃技术秘密行为持续时间很短，案发情形与原因不同且多变，被盗窃的技术秘密信息存储环境，权利人所采取保护措施的层级，犯罪预备准备精细程度和犯罪工具先进水平等条件，都会对犯罪嫌疑人在实施盗窃行为后是否得到涉案技术秘密信息，产生直接而又重要的影响。

为此，笔者认为对此类犯罪事实的证据标准不宜要求过高，建议区别不同情况，从多方面综合考虑并组织证据，证明犯罪嫌疑人已经得到技术秘密信息。

比如，如何区分不同情况的问题：

本案中如果不是刘某直接去风机台盗窃，而是他人收买不懂涉案技术的司机张某去实施盗窃行为，张某明知此项犯罪意图接受如何拍摄测量技术秘密信息的培训。张某按培训的盗窃方案顺利执行拍摄测量完毕，在返回时被抓获，发现照片视频因手机原因未拍到任何包含涉案技术秘密的内容；或者，张某准备拍摄时风机突然停电或产生故障导致黑屏而停止拍摄或者拍摄的画面没有实质内容；或者在准备要拍摄风机机台时被抓获，而未能拍摄或拍摄了有限的几个界面即被收缴等。仅就刘某与张某在上述单一或复合情形下（他人与张某共同犯罪问题另专题讨论），是否得到涉案技术秘密信息进行分析，却有着明显不同的结论：刘某已经得到，而张某未得到。

之所以建议做此区分，一是期望不要只唯嫌疑人（张某或者刘某）主观认知（或知悉程度）而论，二是也要避免只唯存储技术秘密信息载体控制（或权利人失去控制）而论。上述二者，所可能产生错误的结果是显然易见的。

04、盗窃并已控制技术秘密信息载体，对其反向工程未成功也应认定既遂

通常情况下，盗窃技术秘密的载体即得到涉案技术秘密信息，比如图纸、软件源代码和工艺流程文件等。这不难理解，因为读取载体即可知悉技术秘密信息的具体内容。

这里要提醒注意的是“实际知悉技术秘密信息的具体内容”并非判断得到涉案技术秘密信息的前提或要件，比如在并未知悉植物新品种亲本所载负的技术信息具体内容情况下，即可判断出因为得到亲本而得到亲本技术秘密信息的结论。

最高院在“W68”植物新品种亲本技术秘密案中指出：作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，不同于自然界发现的植物材料，是育种者付出创造性劳动的智力成果，承载有育种者对自然界的植物材料选择驯化或对已有品种的性状进行选择而形成的特定遗传基因，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。涉案杂交亲本是侵权产品同时也是被侵犯商业秘密技术信息的载体,判决其生产库存种子交付给本案权利人[3]。由此可知，在已知非法获取控制植物新品种的亲本载体情况下，从非法使用的事实可以得出已经实际得到亲本所载负的技术秘密信息的结论。

据调研了解到在芯片领域盗窃技术秘密载体后，实施反向工程不成功或者不完全成功，无法将获得信息直接使用于研发和生产，以未实际获取涉案技术秘密信息为由抗辩不构成商业秘密侵权或犯罪，未被采纳。笔者认为这是正确的，如前文所述这不是罪与非罪的问题，不再赘述。

而针对芯片领域上述盗窃技术秘密载体情况，笔者从预防犯罪的角度考虑倾向于认定为犯罪行为既遂，理由如下：（1）反向工程不成功，只是通过已经采取的反向工程技术所获知的与涉案技术秘密直接或者间接有关信息多与少而已，随着时间的推移、投入更大的精力和反向工程能力的提升，所能够得到的涉案技术秘密信息通常还会更多；（2）盗窃后未控制载体与盗窃后并控制载体，这两种情形对本罪所保护法益的伤害程度有着质的区别，虽然都还只是造成伤害的可能状态，但是因前者而继续发生伤害的可能几乎没有，而后者则几乎随时可能发生且处于权利人完全失控状态；（3）对载体所采取的技术措施在案发时未被破解或无法直接获得涉案技术秘密，虽然是因为载体即所指向的犯罪对象的原因，但是载体中确实载负了涉案技术信息，而非载体并未载负涉案技术信息，完全可以排除对象不能犯未遂的情况。

综上，载体所承载的技术信息可以通过直接阅读或观察获得，如图纸、植物新品种的繁植材料等。当场抓获后构成既遂还是未遂，应区分业内人士和非业内人士进行讨论。业内人士见到即获取，而非业内人士见到并不能直接获取，除非能够记住，并通过业内人士解读，尽管有获取的可能，但也有可能记不住，技术信息有不被占有的可能。从取证角度，证实一个非业内人士看见了就控制了该信息也有很大难度，因此不能简单的一律定既遂。

调研中还了解到，智能检测设备产品尚未投放市场前的展览期间，犯罪嫌疑人夜间潜入展室以盗窃手段接入设备导出程序和参数采用等情形，此类盗窃技术秘密的行为类型也期望能够引起必要的重视，并加强防范。

最后要提请办案单位注意的是，在新单位与跳槽员工为非法获取原单位技术秘密而共同实施侵犯商业秘密罪的案件中，除了要查证共同犯罪的动机，利诱手段和对价，非法获取技术秘密所实施的具体行为以外，还要查证跳槽员工将原单位技术秘密载体文件交付给新单位，或者存储在新单位电脑设备，或者处于新的单位控制之下的相关证据，以有效证明新单位非法获取涉案技术秘密犯罪行为的既遂状态，有效打击不同形式的非法获取技术秘密犯罪行为。

[1] 一审案号：(2020)粤5224刑初129号。
[2] 二审案号：(2020)粤52刑终203号。
[3] 二审案号：最高人民法院((2022)最高法知民终147号。