作者：李德成 白露

笔者于7月24日发表了《计算机程序目标代码技术秘密刑事案评析》一文，就司法实务中当计算机目标程序作为技术秘密的保护对象时，何种情况构成刑事案件的合理怀疑抗辩，以及如何有效排除该等怀疑等问题做了分析与探讨，引起了广泛的关注。

首先，与计算机程序代码有关的技术秘密案件是刑民保护中最为复杂也最难评述的类型，该案两级法院就计算机程序代码技术秘密刑事保护做出的重要贡献，值得学习和肯定；其次，就软件目标代码、软件源代码和软件程序技术方案三种不同的技术秘密保护对象问题，该案所涉事实似乎为评价证明方法的有效性提供了较为充分的假定基础事实，非常难得；第三，评析中所引述一、二审法律文书内容仅为阐述证明目的，不代表质疑裁决结果，更无意于做否定性评价，唯愿有益于技术秘密法律保护能力的提升。

为此，继续以本案事实为背景，就司法实务中以计算机程序为载体所体现或载负的技术方案为技术秘密保护对象的刑事案件，从证据组织与证据标准的角度做更进一步的讨论，敬请批评指正。

1、计算机程序代码作为技术秘密的保护对象还是载体亦或均是，务必要区分清楚，建议遵循“明确具体且真实的原则”组织证据，以有效实现证明目的

首先，作为受害单位的律师，应当厘清并明确技术秘密所保护的对象，是计算机程序代码还是该程序代码作为载体所体现的技术方案，并按照“技术秘密点要明确、具体且真实的原则”撰写，有效地组织证据，以此为基础提起刑事控告[1]；

其次，要特别强调的是，公检法均没有为权利人确定技术秘密保护对象的义务，在提起控告前权利人就应当充分地准备好相应的证据，证明所主张的技术秘密保护对象具体是什么，并在侦查阶段尽到必要的说明责任，全力配合鉴定机构的鉴定工作；

第三，在侦查、提请审查批捕、审查起诉和一审审判阶段，所指控被侵权的技术秘密范围和载体可能会因为权利人准备不足，或者侦查所知新事实，还可能因为突发的事件等原因的影响而发生变化，对此必须要有应对方案且对变化后增加巨大成本有预期[2]。

在相当长的一段时期内，计算机程序代码既是技术秘密保护对象也是技术秘密的载体，是比较常见的被侵权类型，即以软件源代码程序为载体的技术秘密被非法获取或（且）非法使用的刑事或民事案件。判断此类侵权行为，通常采用比对程序代码本身是否相同或实质相同的方法。

随着技术的发展和计算机领域软件开发和应用的变化，改写或用不同语言重写计算机程序源代码的情况很常见，当对源代码程序做了重大的实质性修改时还继续采用比对源代码程序本身是否相同或实质相同的证明方法，是不合适的，或者说是错误的。因为这种情况下，源代码程序本身既不相同也不实质相同，但的确实施了非法使用行为。

为此，再次强调指出“比对相同或实质相同是判断是否使用的重要方法，但不是唯一方法”，比对的结果相同或者实质相同的可以得出使用涉案技术秘密的事实，但不相同也不实质相同并不能必然得出一定没有使用的结论。权利人需要以源代码程序为载体，提炼总结出源代码程序的技术方案作为技术秘密的保护对象，再判断是否实施了非法使用行为，这种情况下比对的是权利人主张的技术方案的技术秘密点而不是技术方案的载体软件源代码程序。很显然，涉案计算机程序的技术方案作为技术秘密保护的对象，与作为技术秘密方案载体的计算机程序，两者密切相关又有着质的不同。

不论是在侦查阶段，还是审查起诉阶段都应当做明确的区分，并确定如下事实：

（1）计算机程序的技术方案秘密点属于不为公众所知悉；（2）计算机程序代码作为载体，所体现的技术特征与技术秘密点技术特征的对应关系；（3）计算机程序作为载体的真实性，并通过其电子数据的环境与属性信息，证明产生于指控侵权行为之前并未被篡改等。

为此，笔者在学习裁判法律文书时通常会按照上述逻辑去对照研究法律事实是否清楚，因为虽然软件目标代码、软件源代码和代码作为载体所载负的技术方案，均可以作为技术秘密保护的对象，但这三种形式的技术秘密，所应采取的保密措施有不同的要求，侵权行为类型及证明方法和证据标准也有很大程度的不同。期盼裁判文书对此能够分别分析判断认定，如统而概之争议难免，通过裁决制定裁判规则指导行业行为的目的无法实现。

2、受害单位没有主张软件源代码承载的技术方案是技术秘密或者没有明确秘密点的，只需要审查涉案程序代码，延伸审理技术方案确无必要

以涉案计算机软件程序应用于生产继电保护测试仪为例分析题述问题。该设备模拟电力系统的各种正常或故障情况下的电压电流，输出到继电保护装置上，检验保护装置的动作行为，即正常和故障时测量是否准确，故障时是否按技术要求正确跳闸等。案件中二审裁定书载明广东省知识产权保护中心司法鉴定所出具了三份公安机关委托的鉴定意见，证实：

（1）委托人提交鉴定的权利人的XX之星-702继电保护测试仪的CPLD软件源代码及目标代码属于不为公众所知悉的技术信息；（2）委托人提交鉴定的权利人的XX之星-802CPLD软件源代码及目标代码属于不为公众所知悉的技术信息；（3）委托人提交鉴定的权利人XX之星-1600继电保护测试仪的CPLD软件源代码及目标代码属于不为公众所知悉的技术信息。

由此可见受害单位主张的技术秘密，是上述三款产品的软件源代码和目标代码，对此二审法院作出如下分析与评述是清晰和明确的，值得肯定：

（1）“CPLD软件目标代码由CPLD软件源代码编译所得，与CPLD软件源代码具有一致性和实质相同。其CPLD软件源代码是针对三款产品继电保护测试操作所进行的单独设计，并非仅仅涉及其产品的尺寸、结构、材料、部件及其简单组合等内容”；（2）“CPLD软件源代码经编译后得到相应目标代码，权利人将目标代码写入CPLD芯片时采用加密写入，代码写入后不可被读出”；（3）“XX之星-702的CPLD软件源代码及XX之星-802、XX之星-1600CPLD软件源代码及目标代码的技术信息未在公开出版物或者其他媒体上公开披露，权利人从未将CPLD软件源代码技术信息通过公开报告会、展览等方式公开”；（4）“经在面向开源及相关软件项目的知名平台进行检索，未检索到与XX之星-702、XX之星-802、XX之星-1600中的CPLD软件自行编写源代码、目标代码相同的软件代码”等。

笔者注意到，该案二审裁定书还对程序所承载的技术方案做了如下评述：

“XX之星测试软件虽已进行了著作权登记，涉案技术信息CPLD软件目标代码及其文档承载的继电保护装置的技术方案没有公开，所属领域相关人员通过观察豪迈公司对外销售的上述三款产品难以直接获得目标代码的技术信息，更无从获得源代码的详细技术信息。故可以认定三款产品涉案技术信息及CPLD目标代码不为公众所知悉”。

由此可以得知，二审法院认定三款产品的涉案技术信息即技术方案也属于不为公众所知悉，而比较有意思的是，从涉案证据看受害单位并没有明确软件源代码所承载的继电保护装置的技术方案具体是什么，即通常所说的技术秘密点范围。

笔者认为，从现有证据看二审裁定做上述判断并无不妥，因为软件源代码属于不为公众所知悉，所承载的技术方案亦没有证据证明被公开，因此软件程序的技术方案作为技术秘密的保护对象，也属于不为公众所知悉，其结论是正确的。值得注意的是，从逻辑上讲软件源代码属于不为公众所知悉，其所承载的技术方案并不必然属于不为公众所知悉，因为不论理论还是实践均有可能将本领域公众所知悉的技术方案以软件源代码的形式采取保护措施形成公司的技术秘密应用于产品上。

从二审裁定书所述的如下证据分析可知，被指控的侵权行为并不包括非法获取或（并）直接使用软件源代码，当然也就更不可能涉及所承载的技术方案：

（1）委托人提交鉴定的XX特公司继电保护测试仪产品及电子数据信息中，存有与权利人的XX之星-702、XX之星-802、XX之星-1600产品的不为公众所知悉的技术信息相同、相似的内容；（2）委托人提交鉴定的XX特公司的相关电子数据信息中，存有与权利人的XX之星-702的CPLD软件目标代码相同的软件代码文件。

那么，程序技术秘密方案可否以软件目标代码的形式载负呢，笔者认为软件目标代码只有计算机才能读得懂，对其反编译所得技术信息是“碎片化”的，是不能获知有实质意义的技术方案的，因此该主张不能成立。

综上分析，本案中受害单位没有主张软件源代码所承载的技术方案是什么，所指控的侵权行为也没有直接涉及技术方案，因此对技术方案做出上述认定似乎没有必要。

3、总结与反思

软件程序技术秘密刑事案件中，应当区分不同的保护对象组织证据，再针对不同的侵权行为类型采用适当方法实现证明目的，以有效打击侵犯软件技术秘密的犯罪行为，在此基础上还要加大如下方面的研究与思考：

一是，非法获取软件源代码后，对其所承载技术方案做修改性使用的侵权行为，如何选择有效的方法予以证明，笔者曾撰写专题文章《技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准》做了分析，但与计算机软件程序的结合程度不够，需要更有针对性，期待业界先学共同努力；

二是，对非法获取、披露、使用软件源代码程序的技术秘密案，司法实务中通常还是要提炼总结秘密点筛选出不为公众所知悉的代码，以此作为技术秘密保护范围主张权利或委托鉴定机构做非公知性鉴定，这样做的目的或者好处是可以有效地回应源代码程序中有部分代码属于行业惯例或是开源代码的质疑，但事经多年以后笔者认为这是法律人应当反思的问题，因为软件源代码作为一个整体，把其中一部分代码筛选出来判断是否属于不为公众所知悉，是不符合软件行业的逻辑和业态的。

期盼能够引起更深入的研究与讨论，为计算机软件技术秘密刑事保护尽微薄之力！

[1] 李德成 白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》151、152页《确定秘密点的因素与注意事项》，法律出版社2022年11月第1版。

[2] 李德成 白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》153页《技术秘密保护范围的修改》，法律出版社2022年11月第1版。