作者：李德成 白露

案情聚焦

武汉市豪迈电力自动化技术有限责任公司（以下简称“豪迈公司”）成立于1999年，主营业务包括电力、电子、计算机、自动化系统、机电、测控仪器类产品的研制、开发和生产，主要产品有继保之星-702、继保之星-802、继保之星-1600等型号继电保护测试仪及互感器测试仪等，主张的技术秘密点是单片机CPU软件、单片机操作软件、下位机控制软件和CPLD软件。

1999年11月至2012年2月期间，李某华在豪迈公司担任生产部、中试部负责人等职务，主要从事继电保护测试仪的装配、设备调试等技术工作，在工作中能接触到“继保之星”继电保护测试仪软件的目标代码等技术信息，与公司签订有保密协议；2006年1月，豆某平入职豪迈公司担任销售部员工，从事产品销售工作。2009年4月，豆某平从豪迈公司离职，与李某华商定并于2010年6月成立武汉市瑞力特电气技术有限公司（以下简称“瑞力特公司”）。

2012年2月，李某华从豪迈公司离职后进入瑞力特公司，并担任技术负责人，使用其所掌握的豪迈公司上述三款产品中的CPLD软件目标代码及其他技术，生产同类型继电保护测试仪产品，豆某平负责对外销售。

经鉴定，自2012年2月至2021年5月期间，瑞力特公司制造并销售继电保护测试仪，不含税销售收入共计人民币39,845,940.95元，扣除直接成本，毛利润共计人民币25,572,206.91元。

武汉市江岸区人民法院于2022年12月13日做出刑事判决[1]：豆某平和李某华犯侵犯商业秘密罪，两人均判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人不服一审判决提出上诉，武汉市中级人民法院于2023年4月17日做出刑事裁定[2]，认为原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑在法定刑幅度内，驳回上诉，维持原判。

律师评析

本案技术秘密保护的对象是计算机软件程序目标代码，且载附相关目标代码的产品已经在市场进行流通，犯罪嫌疑人辩称涉案技术秘密是通过反向工程获得的未被采纳。笔者对此案件曾专题做过讨论，反向工程既涉及所采取的保密措施是否合理，也与合法来源抗辩是否成立有关[3]。对于本案，有以下几个方面值得关注：

1、计算机程序目标代码作为技术秘密保护对象载负于产品进入市场流通领域的，公检法均应当依法核查是否采取了特殊的针对性保密措施

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条第1款规定[4]，案涉CPLD计算机软件程序代码及其文档属于受法律保护的技术信息。又依据《计算机软件保护条例》第2条可知“计算机软件是指计算机程序及其有关文档。”计算机软件中既包括源代码部分，也包括目标代码部分，源代码作为技术秘密保护比较常见已有多个典型案例，比如笔者代理的被评为2022年最高院知产庭技术秘密典型案例（案号为：最高院（2021）最高法知民终2298号案）。而目标代码作为只有机器能够读得懂的语言，虽然也是技术秘密的保护对象，但由于常被载负于产品进入流通领域不能满足法律要件，司法实践中被支持的案件不多，刑事案件被定罪量刑的更少，因此本案特别值得关注。

本案中，继保之星-702、继保之星-802和继保之星-1600三款产品中所载附的是计算机目标代码，继保之星测试软件虽已进行了著作权登记，但涉案技术信息CPLD软件目标代码及其文档承载的继电保护装置的技术方案没有公开，所属领域相关人员通过观察豪迈公司对外销售的上述三款产品难以直接获得目标代码的技术信息，更无从获得源代码的详细技术信息。因此法院从涉案目标代码的秘密性、实用性和保密性三个方面进行了分析后认定三款产品中所载附的目标代码可以作为技术秘密保护。

笔者注意到，豪迈公司的继保之星-702、继保之星-802、继保之星-1600产品已经是成熟产品，在市场上进行流通，因此需要查证权利人是否采取了针对性的保密措施，或者为实现保密目的采取了何种技术措施，并在此基础上进一步判断所采取的措施可以对抗第三人通过反向工程获得涉案技术秘密的程度。从本案的法律文书看，对此问题未见法院针对性的核实和论述，笔者多次撰文提醒并强调，进入市场流通领域产品载负涉案技术秘密是否采取针对性保密措施的抗辩构成合理怀疑，公检法均应依法予以排除[5]。特别需要指出的是，排除该合理怀疑不以犯罪嫌疑人实施了反向工程为前提，因为在此审查的问题是保密措施而不是合法来源抗辩。

2、以所使用的技术秘密有合法来源是反向工程获得进行抗辩的，应遵循“可以且当时是”的原则，并有义务证明所反向的产品是当时合法获得的

本案中法院结合其他证据及犯罪嫌疑人口供，得出李某华在实施犯罪行为时没有对涉案产品进行反向工程的结论。

其一，李某华主张其是通过调货或者借用的方式，把豪迈公司的继电保护测试仪包括702、802、1600型拆开取得主板，并照样子做出新的产品，CPLD软件、EPROM软件是到深圳华强北找到专门破解芯片的人，把软件提取出来的。可见，对于上述三款产品的主板部分，通过拆卸即可看到内部构造，李某华作为本领域的技术人员，有能力照着样子做出来，但豪迈公司并未主张主板是公司产品的秘密点，也未对主板部分采取针对性的保密措施，因此李某华的这一拆卸行为并不是侵犯商业秘密的行为也不是本案需要讨论的问题；

其二，对于软件部分，李某华主张是到华强北找专门的人进行破解，但在两级法院的审理过程中李某华对这一主张并未提供相关证据。一审庭审时，李某华承认所说反向读取实际是破解过程，但法院认为这种破解过程不是法律意义上的反向工程，破解计算机软件程序代码所获得的技术秘密实际上是一种窃取计算机代码程序技术秘密的盗取行为，其获得的方式本身不具有正当性、合法性，因此李某华对于软件是通过反向工程得到的这一抗辩并不成立。

针对反向工程合法来源抗辩法院遵循了“可以且当时是”的原则，首先是可以对合法获取的产品通过反向工程获得涉案技术秘密，且要审查在被指控的侵权行为发生之前确实就是，犯罪嫌疑人有义务证明其抗辩所持理由的真实性，否则不构成合理怀疑无需排除。

笔者注意到法院将“破解计算机软件程序代码所获得的技术秘密”的行为定性为“实际上是一种窃取计算机代码程序技术秘密的盗取行为”，未见说理容易引发争议：

其一，以破解计算机软件程序的方式获取技术秘密行为本身并无苛责性，不加区分地认定为不具有正当性、合法性，是没有事实根据和法律依据的；具体而言，如果针对的是已经进入市场流通领域的产品，第三人通过合法的技术手段或工具进行破解获取涉案技术秘密的，其行为就是正当的、合法的；但是，如果所破解的产品是非法获取的或者产品虽然是合法获得但未进入市场流通领域且有合同约定禁止破解的，或者所采取的技术手段、破解工具是权利人特有的或者所用技术手段和工具本身就是非法的等，此类行为就是不正当的，不合法的；

其二，在假定破解行为不具有上述所列正当性与合法性的基础上，是否属于盗窃技术秘密的行为，也是值得讨论的；最高人民法院、最高人民检察院起草的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第15条规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第219条第1款第1项规定的盗窃。笔者在《将研发数据传至个人电脑是盗窃行为构成侵犯商业秘密罪》一文建议该条修改为：采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统，或利用管理系统漏洞绕开监管，或发送个人邮箱等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第219条第1款第1项规定的盗窃。本案给笔者新的启发，即将非法破解保密技术措施的行为也定性为盗窃。

3、刑事同一办案程序中无需更换不同的鉴定机构或鉴定人员，但已接受权利人委托的鉴定机构在立案后又接受侦办单位委托的，应当更换鉴定人员

对于本案鉴定材料，辩护人提出由公安机关在侦办案件过程中委托的相关鉴定系同步委托、同期鉴定，存在严重利害、利益问题。对此二审法院认为，本案相关鉴定既相关联，又各自独立，鉴定意见虽由同一家鉴定机构、相同鉴定人作出，但鉴定程序并不违反法律、法规的规定。

笔者曾撰文《技术秘密鉴定和评估的费用承担与资质问题》[6]，探讨了刑事案件中委托鉴定相关的问题，笔者认为出于公平公正及避免被质疑的角度考虑，立案前受害单位与立案后办案单位委托同一鉴定机构的，已经参与鉴定工作的鉴定人应当回避；当然立案后办案单位委托不同的鉴定机构进行鉴定也是一种方案，但是成本太大效果不好，从实际情况看更换鉴定专家还必须更换鉴定机构似乎并没有那么必要。

辩护人提出相关鉴定系同步委托、同期鉴定，但相关鉴定均是公安机关进行委托的，笔者认为这是正常的也确应如此，在同一办案程序中不委托同一机构、鉴定人员是例外，是不得不更换的情况下才会出现。如前文所述立案前受害单位已经进行过委托鉴定，立案后公安机关还需要再行委托鉴定的时候，需要考虑更换不同的鉴定机构或鉴定人员，但需要强调指出的是更换鉴定专家是必要的，但更换鉴定机构除非有显而易见的事实和理由并非必须。

4、新公司法定代表人在原单位同事未离职时约其成立公司生产同类产品，后明知非法使用技术秘密生产侵权产品仍销售非法获利，构成共同犯罪

本案豆某平为瑞利特公司的法定代表人，负责公司销售和财务，辩称其主观上不明知李某华使用的技术信息系豪迈公司所有，故不构成犯罪。

二审法院认为，豆某平与李某华曾同在豪迈公司工作，通过分析豪迈公司提交的证据可以证实豪迈公司作为技术型企业，制定了保密制度，对包括豆某平、李某华在内的员工有保密要求，且李某华曾与豪迈公司签订过《保密协议》，豆某平、李某华知晓豪迈公司的保密要求。李某华曾作为豪迈公司技术岗位的负责人，掌握生产所需的技术秘密，其离职后违反保密义务，使用上述技术秘密生产同类型产品，非法获利巨大，其构成侵犯商业秘密罪已不言而喻。

而豆某平离职后，明知李某华系豪迈公司生产岗位技术负责人，可接触到豪迈公司的技术秘密，在李某华还未离职的情况下仍邀约李某华成立公司生产豪迈公司的同类产品，后在明知李某华生产的产品是使用豪迈公司技术秘密的情况下，仍然将相关产品进行销售，非法获利巨大，这一行为也严重侵犯了豪迈公司的商业秘密，与李某华构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪。

[1] 一审案号：（2022）鄂0102知刑初4号。

[2] 二审案号：（2023）鄂01知刑终1号。

[3] 李德成 白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》243、244页《市场流通产品的保密措施与反向工程技术》，法律出版社2022年11月第1版。

[4] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

[5] 李德成 白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》160-165页《对技术秘密保密措施质疑的核查》，法律出版社2022年11月第1版。

[6] 李德成 白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》第180-183页，法律出版社2022年11月第1版。